Estado de Coisas Inconstitucional é uma nova forma de ativismo

Como esta coluna faz parte do Observatório da Jurisdição Constitucional, o intuito é contribuir para o debate dessa nova fenomenologia que se desenha no direito brasileiro. Vai aqui o meu contraponto.

Ativismo judicial camuflado
Indo direto ao ponto, no Brasil, isso pode ser demonstrado da seguinte forma: tenha uma boa ideia, cujo objeto seja agradável, dúctil e que todos possam facilmente se colocar a favor; a ideia logo deve ser transformada em tese e bem defendida, todos que contra ela escreverem serão tachados de conservadores; em um terceiro momento, depois da ideia se transformar em tese, vem a terceira fase: torná-la de uso obrigatório. Ou lei. Pronto. Aquele espaço do imaginário estará tomado. Corações e mentes logo se acostumarão com essa nova “coisa”. Mais: quem criticar a boa nova pode ser acusado de se utilizar do “argumento do espantalho” (straw man fallacy). Sem receio, socraticamente, vamos, então, à discussão.

O próprio nome da tese (Estado de Coisas Inconstitucional — ECI) é tão abrangente que é difícil combatê-la. Em um país continental, presidencialista, em que os poderes Executivo e Legislativo vivem às turras e as tensões tornam o Judiciário cada dia mais forte, nada melhor do que uma tese que ponha “a cereja no bolo”, vitaminando o ativismo, cujo conceito e sua diferença com a judicialização estão desenvolvidos em vários lugares, inclusive aqui nesta ConJur. A origem do ECI é a Corte Constitucional da Colômbia, cujas decisões não serão debatidas aqui.[1] Não me parece que a questão colombiana seja aplicável no Brasil. Aliás, a Colômbia continua tendo muitos estados de coisas inconstitucionais e já há alguns anos não aplica a tese.

Sigo. Se a Constituição não é uma carta de intenções (e todos pensamos que não o é), o Brasil real, comparado com a Constituição, pode ou é um país inconstitucional, na tese de quem defende a possibilidade de se adotar o ECI. Pensemos no artigo 3º (objetivo de construir uma sociedade justa e solidária; a norma do salário mínimo, o direito à moradia, à segurança pública etc).

Portanto, vamos refazer o dito: se a Constituição Federal não é uma carta de intenções e se é, efetivamente, norma, então o Brasil está eivado de inconstitucionalidades. Mas, de novo: levando isso a fundo, é o Judiciário que vai decidir isso? E como escolherá as prioridades dentre tantas inconstitucionalidades?

Na defesa do ECI, o articulista Carlos Alexandre de Azevedo Campos minimiza a radicalidade da tese: “O ECI funciona como a “senha de acesso” da corte à tutela estrutural: reconhecido o ECI, a corte não desenhará as políticas públicas, e sim afirmará a necessidade urgente que Congresso e Executivo estabeleçam essas políticas, inclusive de natureza orçamentária”.[2]

Consideremos correta a assertiva no sentido de que o ECI é (só) um password para a tutela “estrutural” (mas o que é isto – a tutela estrutural?). Mas essa afirmação possui um efeito colateral. Afinal, se o STF não desenha as políticas publicas e só reconhece através do ECI sua “tutela estrutural”, é aí mesmo que reside o busílis. Digamos que o ECI seja apenas um password para a tutela “estrutural”. Essa caracterização da tese não é livre de problemas. Falta dizer quais as referências conteudísticas e procedimentais nisso tudo. Vejamos: os alemães inventaram a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade (Unvereinbarkeitserklärung) e o apelo ao legislador (Appellentscheidung), com caráter mandamental e preventivo, respectivamente. Pode-se dizer que, ali sim, se tem uma senha de acesso que o Tribunal fornece ao legislador (embora lá isso sirva para outra coisa que não algo parecido com o ECI, ou seja, criaram-se novas técnicas de declarar inconstitucionalidades, em face exatamente das insuficiências dos modelos de declaração de inconstitucionalidade no caso de prestações positivas).

Mas, na minha leitura, na tese alemã há parametricidade legal-constitucional, mantendo-se o respeito às competências (por exemplo, como resolver, no âmbito da proibição de tratamento discriminatório, o problema da "exclusão de benefício incompatível com o p...