Exercício hermenêutico em torno do Direito jurisprudencial no novo CPC

No momento em que a comunidade jurídica se prepara para o início da vigência do Novo Código de Processo Civil, adquire importância singular a reflexão sobre pontos inovadores ou altamente controversos que incorporam a nova legislação processual. Esse é o caso das questões relativas à jurisprudência. É importante ter presente, desde logo, que a força imprimida à jurisprudência pela nova legislação processual produz alterações significativas não apenas para o âmbito das práticas cotidianas do Direito como, também, para a sua reflexão teórica, uma vez que estamos diante de uma verdadeira ressignificação do instituto na esfera da tradicional teoria do direito que se ensina e pratica todos os dias nos milhares de cursos jurídicos espalhados pelo país. Com efeito, a nova dimensão de significado que os artigos 926 a 928 conferem à jurisprudência parece dar a impressão de que o novo codex incorporou entre nós uma modalidade de direito jurisprudencial, conferindo-lhe tonalidades vivas de verdadeira fonte imediata do direito, numa aproximação intensa com a própria lei. Talvez não seja outro o motivo que levou o mesmo legislador a incorporar à nova codificação uma série de institutos que visam garantir às partes efetiva participação na formação dos provimentos jurisdicionais, na busca de dar ao processo um ajuste mais fortemente democrático e republicano.[1]

Na coluna deste sábado, pretendo formular algumas considerações sobre esse ponto específico, problematizando-o em torno da seguinte questão: em que medida será possível falar na existência de um direito jurisprudencial entre nós a partir da entrada em vigor da nova codificação?

Tenho aqui como pressuposto o caráter intersubjetivo da linguagem. Assim, o nosso modo-de-ser, o como nos relacionamos com as palavras e os significados, é embevecido de historicidade. A tradição implica, para nós, certa tonalidade de destino, uma vez que não podemos dar aos nossos constructos linguísticos o sentido que queremos. Ao contrário, se objetivamos produzir um sentido comum, que possa ser compartilhado com os outros, precisamos ajustar nosso discurso com as coordenadas da tradição. Por óbvio, os projetos de sentido não são imunes à ação do tempo. A avaliação sobre a autoridade da tradição, e o impacto que ela nos causa, pode levar a modificações nos quadros semântico-sintáticos de significação conceitual.

Mas isso não quer dizer, nem autoriza pressupor, que quando agenciamos um determinado conceito, estamos livres da responsabilidade de realizar um ajuste histórico de seu significado. Esse é o caso daquilo que vem sendo nomeado Direito Jurisprudencial. Essa expressão não é nova na tradição jurídica ocidental. Pelo contrário, foi fartamente empregada por historiadores e teóricos do direito para descrever algumas especificidades do Direito na idade média e, ao mesmo tempo, oferecer um contraponto claro para apresentar o sentido do Direito Moderno.

Como pode ser depreendido das lições de Norbeto Bobbio, direito jurisprudencial é um termo que diz respeito à pluralidade de fontes, característica dos modelos jurídicos medievais. Seguindo as trilhas do mestre italiano, podemos afirmar que o Direito, na idade média, originava-se de uma diversidade de fontes de produção jurídica, além de estar vinculado a uma diversidade de ordens jurídicas. Neste último caso, tendo como base o ordenamento régio, podemos considerar ordens superiores, com...