Fábio de Andrade: STF não deve atuar como segunda instância do governo

O fundamento jurídico que explica a possibilidade de modulação dos efeitos de uma decisão judicial pode ser extraído diretamente da Constituição da República. No passado tínhamos uma regra dogmática de indiscutível rigidez que assegurava à declaração de inconstitucionalidade o efeito retroativo ( ex tunc ). Atualmente, temos o princípio da nulidade do ato inconstitucional passível de flexibilização.

Isto decorre da riqueza dos fatos da vida, que necessariamente impõem soluções criativas ao Direito nos casos difíceis ( hard cases ). De fato, em complexa técnica de ponderação dos interesses e valores em jogo, o princípio da nulidade do ato inconstitucional (com o tradicional efeito ex tunc ) cede espaço no tocante aos seus efeitos à sua aplicação irretroativa ( ex nunc ) ou até mesmo a partir de certo momento no futuro ( pro futuro ) ou qualquer outro que venha a ser estipulado ( ex tunc mitigado).

Em outras palavras, temos então os seguintes efeitos: ex tunc (regra geral), ex tunc mitigado (exceção, que se situa entre a data do nascimento da lei exclusive e a data da decisão judicial), ex nunc (exceção, que se situa precisamente no dia da decisão judicial, valendo dali pra frente) e, por fim, pro futuro (exceção, a partir do dia da decisão judicial, exclusive).

A modulação dos efeitos de uma decisão judicial que versa sobre o juízo de inconstitucionalidade de certa lei ou ato normativo justifica-se em situações da realidade que são extremadas e excepcionalmente não contempladas pelo acervo de institutos jurídicos disponíveis. É como se houvesse um hiato entre alguma situação da realidade e a sua necessidade de regulação adequada pelo Direito.

Isto ocorre, por exemplo, com a lei que cria um município que, no plano fático, simplesmente passa a existir. Como decorrência disso, toda a enorme gama de atos da vida civil praticados no território deste município recém-criado,...