Fim da presunção de inocência pelo STF é nosso 7 a 1 jurídico

A decisão do STF no HC 126.292 ainda segue sendo objeto de muita polêmica e difícil digestão na ambiência do Processo Penal Constitucional e Democrático. Vamos partir da premissa de que punir é necessário e representa uma evolução em relação às formas de vingança privada (sem entrar, agora, na discussão acerca da falência da pena de prisão). O processo é um caminho necessário para se chegar à pena ou na não-pena (Princípio da Necessidade, bem explicado por Gomez Orbaneja), e a imprescindibilidade de que se respeitem as regras do devido processo penal para isso. Pode-se punir, mas não atropelar as regras do jogo (Alexandre Morais da Rosa[1]) democraticamente estabelecidas para punir e legitimar a punição. Pode-se prender antes da sentença transitar em julgado? Sim, para isso estão as medidas cautelares pessoais e sua principiologia. Do contrário, ausente a ‘necessidade’ (periculum libertatis), a liberdade é a regra até que a culpa seja afirmada. Definidas essas premissas, a decisão do STF suscitou muitas questões, entre elas:

Presunção de inocência e presunção de não culpabilidade
Podemos afirmar que a Constituição ‘não recepcionou a presunção de inocência’ e que, portanto, está correta a decisão do STF? Não, é um duplo erro. Em primeiro lugar, afirmar que a Constituição recepcionou apenas a “presunção de não culpabilidade” é uma concepção reducionista, pois seria alinhar-se ao estágio “pré-presunção de inocência” não recepcionada pela Convenção Americana de Direitos Humanos e tampouco pela a base democrática da Constituição. A essa altura do estágio civilizatório, Constitucional e Democrático, a Presunção de Inocência ‘não precisa estar positivado em lugar nenhum: é pressuposto – para seguir Eros – neste momento histórico, da condição humana’[2]. Ademais, temos a expressa recepção no artigo 8.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.”

O Brasil recepcionou, sim, a presunção de inocência e, como ‘presunção, exige uma pré-ocupação nesse sentido durante o processo penal, um verdadeiro dever imposto ao julgador de preocupação com o imputado, uma preocupação de tratá-lo como inocente. É a presunção de inocência um ‘dever de tratamento’ no terreno das prisões cautelares e a autorização, pelo STF, de uma famigerada execução antecipada da pena é exatamente tratar como culpado, equiparar a situação fática e jurídica do condenado. Não sem razão o artigo 5º, LVII determina (dever de tratamento) que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Significa uma proibição de tratar o acusado de forma igual ou análoga a de culpado, antes do trânsito em julgado.

Quando alguém é considerado culpado? A natureza extraordinária dos recursos como (falso) argumento
Os defensores da decisão argumentam que o imputado é considerado “culpado” com a decisão de segundo grau, na medida em que somente cabem recurso especial e extraordinário, que não permitem “reexame de prova”. Duplo erro.

Primeiramente há que se compreender o que é ‘culpabilidade normativa’ e ‘culpabilidade fática’. Como explica Geraldo Prado[3], a presunção de inocência é cláusula pétrea e princípio reitor do processo penal brasileiro, estabelecendo uma relação com o conceito jurídico de culpabilidade adotado no Brasil. Não adotamos o modelo norte-americano de processo penal, assentado no paradigma de controle social do delito sobre o qual se estrutura um conceito operacional de culpabilidade fática; todo o oposto, nosso sistema estrutura-se sobre o conceito jurídico de culpabilidade, que repousa na presunção de inocência. Em apertada sínt...