ICMS sobre a extração de petróleo e a nota fiscal divina

Dias atrás, quando comentamos com nosso sócio Jorge Alex Athias, responsável pela área de direito ambiental do escritório, que o Estado do Rio de Janeiro havia instituído a cobrança de ICMS tendo por fato gerador a operação de extração de petróleo, o comentário bem-humorado foi: E quem emitirá a Nota Fiscal? Deus?

Essa frase lembrou-me o Samba da Benção, de Vinícius de Moraes, o qual só acreditaria que existisse mais de uma vida se fosse provado “com certidão passada em cartório do céu, e assinado em baixo: Deus. E com firma reconhecida!” Desculpem os leitores, mas a situação é realmente tragicômica.

Brincadeiras à parte, o assunto é muito sério e possui enormes implicações econômicas, envolvendo não apenas a cobrança de ICMS sobre a área de extração de petróleo, objeto inicial da legislação carioca, mas envolvendo todas as operações relativas à atividade primária da economia. Caso validada esta norma, nada impediria que fosse criada uma incidência de ICMS entre a jazida de minério e sua atividade extrativa. Ou na colheita da soja. Pensem só na imagem: uma colheitadeira, daquelas toda automatizada, que ceifa de um lado e joga o produto debulhado no outro, entre estas duas fases, no meio daquela máquina, surge um aparelho de Emissor de Cupom Fiscal (ECF) para arrecadar o ICMS. A pergunta nem é “onde iremos parar?”, mas “onde chegamos?”

Nos últimos momentos de 2015 o Estado do Rio de Janeiro surpreendeu com a publicação de duas leis tributárias diretamente voltadas à atividade petrolífera. São elas (i) a Lei 7.183, que pretende fazer incidir o ICMS sobre “operação de circulação de petróleo desde os poços de sua extração para a empresa concessionária”[1] — de maneira que os movimentos do petróleo extraído, inclusive sua só extração, tornam-se fatos geradores do tributo; e (ii) a Lei 7.182, que cria a Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização Ambiental das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Produção de Petróleo e Gás (TFPG), que se pretende uma Taxa para remunerar a atividade estatal de fiscalizar a atividade petrolífera quanto ao cumprimento da legislação ambiental.

Ambas as normas se revelam juridicamente precárias. Queremos, ainda que sinteticamente, apresentar os principais pontos que assim indicam. Concentremo-nos no ICMS, deixando a Taxa para outro artigo.

Para ir direto ao ponto: o ICMS incide sobre a operação de circulação de mercadorias. E na extração do petróleo, e suas movimentações posteriores antes da alienação, não há circulação — ao menos não circulação jurídica. Como bem aponta Carrazza, “[o ICMS] deve ter por hipótese de incidência a operação jurídica que (...) acarrete a circulação da mercadoria, isto é, a transmissão de sua titularidade (...) só pode ser exigido quando comerciante, industrial ou produtor pratica um negócio jurídico que transfere a titularidade de uma mercadoria”, de maneira que “não se pode considerar ocorrido o fato imponível do ICMS”[2] “em momento anterior à ocorrência da operação mercantil”. Por isso mesmo a Súmula 166 do STJ há muito afirma não incidir o tributo na transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

É o que ocorre na extração mineral e petrolífera. Não há uma operação de circulação ...