Inconstitucionalidade da Difal (diferença de aliquota), declarada suspensa pelo stf desde fevereiro de 2020 para empresas optantes pelo regime tributário simples nacional.

O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou no último dia 24/02/2021 a inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015.

O DIFAL é hoje o principal entrave na atividade de e-commerce, resultando em uma carga tributária extremamente elevada.

Para se ter uma ideia de seu peso no preço final do produto, tomemos como exemplo uma venda interestadual com produto importado, onde o ICMS destacado na operação interestadual é de 4%. Ao vender para um Estado onde a alíquota interna seja de 18%, o remetente terá que recolher a título de DIFAL o percentual de 14% sobre a venda. Isso mesmo! 14% de DIFAL, além do ICMS devido ao seu estado de origem, e dos demais tributos federais incidentes na operação.

Da decisão

Na decisão o STF declarou inconstitucional as cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015, que tratam da cobrança do DIFAL em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, pela inexistência de lei complementar disciplinadora.

A Tese com repercussão geral fixada no RE 1287019 foi a seguinte: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Modulação de efeitos

Muito embora tenha sido declarada inconstitucional, os ministros aprovaram, por nove votos a dois, a modulação para que a decisão produza efeitos apenas a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigor até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª, que se refere ao DIFAL para empresas enquadradas no Simples Nacional, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão.

Segundo o ministro Dias Toffoli, autor da proposta de modulação, a medida é necessária para evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos estados. O ministro salientou que, "durante esse período, o Congresso Nacional terá possibilidade de aprovar lei sobre o tema".

Ficam afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão.

Assim, infelizmente as empresas continuarão pagando durante todo o ano de 2021 esse tributo que foi criado de forma irregular e já declarado inconstitucional. No entanto, como a matéria é de interesse estadual e não do governo federal, entendemos que a discussão e votação de uma Lei Complementar para a convalidação da DIFAL antes de 2022 poderá encontrar dificuldades, possibilitando também aos órgãos representativos de segmentos econômicos atuarem na busca por uma tributação menor e mais uniforme para a "nova DIFAL".

Um abraço e até a próxima!

Fonte: STF