Íntegra do voto da desa. Vera Lúcia Correia Lima sobre construção de prédio no Iguatemi -

A 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará (TJCE) negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Município de Fortaleza contra decisão da 7ª Vara da Fazenda Pública a respeito da realização de referendo sobre a construção do Iguatemi Empresarial, às margens do Rio Cocó. A decisão colegiada ocorreu na sessão da última quarta-feira (02/02). Integram a referida Câmara os desembargadores Francisco Lincoln Araújo e Silva, Lincoln Tavares Dantas, Vera Lúcia Correia Lima e Maria Iracema Martins do Vale.

A seguir, publicamos integralmente o voto vista da desembargadora Vera Lúcia Correia Lima, que abriu divergência em relação ao voto do relator da matéria, desembargador Lincoln Tavares Dantas, resultando tal voto vencedor por maioria, uma vez que foi acompanhada pelo desembargador Francisco Lincoln Araújo e Silva.

VOTO

Eminentes Desembargadores, em mesa, uma vez mais, a pretensão agravante deduzida pelo Município de Fortaleza em relação à qual, na assentada do dia 15 de dezembro de 2010, indiquei a suspensão do julgamento para uma melhor reflexão.

Em doutíssima manifestação, o nobre Desembargador LINCOLN TAVARES DANTAS encaminhou entendimento no sentido de indeferir a petição de fls. 383/385, que objetivara a retirada de pauta do pleito recursal, cujo móvel condensava-se à perda do objeto ante à inteira edificação do imóvel lustre da quaestio, conhecendo e provendo o recurso no mérito. Rememoro que o insigne Desembargador FRANCISCO LINCOLN ARAÚJO E SILVA acompanhou integralmente o voto do Relator.

Empós, em decorrência das argumentações expedidas à petição de fls. 398/602, que traz anexas cópias dos “habite-se (s)” das salas comerciais do referido edifício empresarial - fato superveniente -, determinei a remessa dos autos ao douto Relator, conquanto ao bojo vindicante, a meu sentir, perpassavam questões prejudiciais ao mérito recursal. Oportunamente, esclareço que, ao contrário do laqueado à fl. 608, procedi à precaução e não por insolência diretiva, vez que me anseio à completude argumentativa na perene busca pela justiça do possível.

Ao teor da certidão encartada à fl. 606, Sua Excelência considerou que as matérias suscitadas já se encontravam devidamente analisadas por ocasião de seu pronunciamento.

Isto posto, a Câmara acordou em determinar a regular continuidade do julgamento, de maneira que, hoje, estou reapresentando o feito para deliberação gregária.

Antes de adentrar ao mérito recursal, cumpre-me, por dever à inteligibilidade pública e à efetiva prestação jurisdicional, lançar digressão cronológica das interseções atravessadas ao feito.

O vertente agravo (fls. 02/94 - vol.1), protocolizado no dia 18/06/2007, fora manejado pelo Município de Fortaleza, em face de decisão que, promanda do douto Juízo 7ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, determinara que fossem sustados “quaisquer efeitos do projeto de decreto legislativo 026/2007, em caso de sua aprovação na Câmara Municipal de Fortaleza, até ulterior deliberação deste Juízo, no que se refere à convocação do referendo de que trata o mencionado projeto.” (fl. 218 - vol.2)

O móvel da medida liminar colimada firma-se à obstaculização publicitária referente ao pedido de convocação do referendo, cujo objeto verte-se à consulta popular acerca da autorização administrativa concedida para a construção do empreendimento Iguatemi Empresarial.

A autora da ação principal (Processo nº - Ação Cautelar Inominada Cível), a JEREISSATI CENTROS COMERCIAIS S/A, alegara para tanto a titularidade das licenças prévia e de instalação subscritas pela Administração e do respectivo alvará de construção, tudo concedido depois de aprovação da Comissão de Avaliação Permanente do Plano Diretor, cuja resolução fomentou-se à chancela da Senhora Prefeita. Destacou, ainda, que a matéria fora submetida pelo Ministério Público Federal ao crivo do Poder Judiciário, através de demanda na 5ª Vara Federal do Estado do Ceará, e que, após realização de perícia, assentou-se a impossibilidade de qualquer dano ao meio ambiente (fls. 145/146 - vol.1)

Como bem pontuado pelo Magistrado a quo, vislumbra-se que a autora fez suficiente prova da concessão das licenças prévia e de instalação, estas à rubrica da Secretária da SEMAM (Secretaria Municipal de Meio Ambiente e Controle Urbano), do Coordenador da COFIS (Coordenadoria de Fiscalização e Controle Urbano) e do técnico da Equipe de Licenciamento Ambiental (fls. 133/134 - vol. 1), bem como do alvará de construção (fl. 135 - vol. 1).

Sob a robustez documental alinhou-se a premissa em vergasta, de que os atos administrativos vinculados constituíram direito subjetivo à realização do empreendimento de que se cuida.

Entendeu o Julgador monocrático que a autora seria titular do direito fundamental de proteção do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, bastantes à defesa contra as “ingerências indevidas do Poder Público” (fl. 210 - vol. 2).

Especificamente ao tema “referendo”, articulou-se que tanto a Lei nº 9.709/98 (art. 11), quanto a Lei Complementar Estadual nº 29/2002 (art. 7º), estabelecem a possibilidade de convocação do instituto, para ratificação ou rejeição de ato administrativo, no prazo de 30 (trinta) dias de sua edição, mas que, no entanto, a Lei Municipal nº 8.025/97 não firma lapso algum, levando à uma situação de insegurança jurídica.

Delineado nesses termos, o feito aportara neste Sodalício, cuja decisão primeva do eminente Desembargador LINCOLN TAVARES DANTAS fora pela concessão do efeito suspensivo pleiteado.

Uma vez lastreados os fólios com as interpelações de exceção, instado a se manifestar, o Ministério Público, através de seu DD. Procurador de Justiça José Wilson Sales Júnior, encaminhou entendimento pelo provimento da presente impugnação.

Conclusos os autos ao Relator em 18 (dezoito) de janeiro de 2010, conforme indica certidão encartada à fl. 373 (vol. 2), este pedira dia para julgamento em 14 (quatorze) de outubro de 2010, tendo sido designada pela Desembargadora Presidente MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE a primeira sessão desimpedida em 19 (dezenove) de outubro de 2010 (fl. 378 - vol. 2). Rememoro que à minha disposição, aqueles somente advieram neste mês de janeiro, cuja primeira providência aos 17 (dezessete) dias fora a remessa ao Departamento Judiciário Cível para juntada de petição. Tão logo recebidos novamente em conclusão, lancei no dia 25 (vinte e cinco) despacho de conhecimento ao douto Relator, por divisar a imprescindibilidade de sua atuação, presente a ideia de fato novo revelada pela concessão do HABITE-SE pelo recorrente.

Tal remissão de datas, rogando todas as vênias, urge-se, à consciência judicial, e até por respeito às partes envolvidas, a esclarecer que, a partir do momento que me fora conferido o manejo processual, agi com destreza e com préstimo ao mencionado dever constitucional da razoável duração do processo. Isto posto, ao mérito.

Em respeitosa ousadia intelectiva, a meu sentir, o caso merece análise sob a ótica dos postulados normativos da proporcionalidade e da concordância prática, cujas referências ideológicas perpassam à rica doutrina do professor Humberto Àvila - Advogado em Porto Alegre; Professor da Pontifícia Universidade Católica e da Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul; Doutor em Direito (Doctor juris) e Certificado de Estudos em Metodologia da Ciência do Direito pela Universidade de Munique, Alemanha.

Sublinho que o pronunciamento de Sua Excelência, o Desembargador LINCOLN TAVARES DANTAS, traceja-se ao permissivo constitucional firmado à dicção do art. 14, articulando que também verte-se aos entes federados as formas de participação popular ali esculpidas, estas através da edição de leis específicas, denotando apta a Lei Municipal nº 8.025/97 para regulamentação do referendo então cunhado às diretrizes da política urbana do Estatuto das Cidades, pautando-se sob o enfoque da supremacia do interesse público, in verbis:

“As regras de experiência revelam que a edificação de vultoso empreendimento às margens de importante ecossistema municipal (Rio Cocó) e ao lado de via pública cujo tráfego se torna progressivamente caótico, é realmente relevante para a população de Fortaleza.”

Pois bem, cumpre-me, à ingerência dialógica ínsita à atividade que me conforma, dedicar considerações ao tema em apreço, vez que, em última análise, a premissa que se sobreleva é a de que a necessidade pública deve-se sobrepor à privada, exigindo-se, na espécie, o referendo coletivo para tanto. O publicista Celso Antônio Bandeira de Mello (in Curso de Direito Administrativo, 9ª ed, São Paulo, Malheiros, p. 29) já chegou a afirmar que se trata “de verdadeiro axioma reconhecível no moderno Direito Público”, até mesmo como condição de “sobrevivência e asseguramento” do interesse particular.

Para mim, a problemática não passa necessariamente pela descrição e explicação da importância do interesse público no ordenamento jurídico brasileiro, mas a forma como isso se expõe. Da maneira como vem sendo tratado pela doutrina, não se identifica com o bem comum. Bem comum é a própria composição harmônica do bem de cada um com o de todos, e não o direcionamento dessa composição em favor do “interesse público”.

Entender o princípio da supremacia do interesse público como axioma, postulado ou norma é irrelevante no momento, conquanto revelam-se apenas como variantes delimitadas face à sua finalidade e ao seu fundamento. O que realmente importa é saber que o “interesse público” pode possuir significado jurídico, mas não pode ser descrito como prevalente relativamente aos interesses particulares.

O referido princípio é uma regra abstrata de preferência em caso de colisão, nunca, porém, uma condição prima facie, um dogma. Como os princípios resguardam interesses diversificados, abstrata e estaticamente contraditórios, a sua interpretação sistemática (e sincrônica) acaba por evidenciar uma relação de tensão. No ensejo, uma relação de prevalência somente pode ser verificada diante do caso concreto. Explica melhor Robert Alexy (in Theorie der Grundrechte, 2ª ed., Frankfurt am Main, 1994, p. 80):

“Essa relação de tensão não poderia ser resolvida no sentido de uma absoluta prevalência de uma dessas obrigações do Estado, nenhuma dessas obrigações ganha diretamente a prevalência. O conflito deve ser resolvido, muito mais, por meio de uma ponderação entre os interesses conflitantes.”

A Constituição brasileira institui normas-princípios fundamentais partindo da dignidade da pessoa humana, onde direitos subjetivos são protegidos. O asseguramento da posição dos indivíduos e de seus interesses privados é estabelecido frente ao concorrente interesse público. A nossa Carta Política, muito mais do que qualquer outra, é uma Constituição cidadã, justamente pela peculiar insistência com que protege a esfera individual e pela minúcia com que define as regras de competência da atividade estatal.

Alexy afirma que, em verdade, no caso de dúvida, deve ser dada prioridade aos interesses privados, tendo em vista o caráter fundamental que eles assumem no Direito Constitucional - ideia de ônus de argumentação relativo (Alexy, Robert. Individuelle Rechte und Kollektive Güter. Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1995, pgs. 216/217).

O interesse privado e o interesse público estão de tal forma instituídos pela Constituição brasileira que não podem ser separadamente descritos na análise estatal e de seus fins. Elementos privados estão incluídos nos próprios fins do Estado (p. ex. preâmbulo e direitos fundamentais). Por isso aduz Peter Häberle, referindo-se à Lei Fundamental Alemã, muito menos insistente na proteção da esfera privada do que a brasileira: “Exagerando: o interesse privado é um ponto de vista que faz parte do conteúdo de bem comum da Constituição” (in Öffentliches Interesse als juristisches Problem. Bad Homburg, Athenäum, 1970, p. 526). Ora, se o interesse público e o privado são conceitualmente inseparáveis, a prevalência abstrata de um sobre o outro fica prejudicada, bem como a contradição entre ambos.

Isto posto, na hipótese, tudo deve ser analisado sob o prisma da proporcionalidade, atentando-se, todavia, para a constatação de alguns inegáveis e inexoráveis fatores, como: a concupiscência arquitetônica de obras afins naquele lastro demarcatório; a interferência na órbita jurídica de eventuais terceiros prejudicados (compradores das unidades comerciais) - ideia de reverberação particular; e a proteção da boa-fé objetiva que também manifesta-se no domínio público.

A proporcionalidade determina que um meio deva ser adequado, necessário - isto é, dentre todos os meios adequados deve-se priorizar aquele menos restritivo - e mantenha relação de proporcionalidade relativamente ao fim instituído pela norma. É exatamente sob essa condição que venho de guarnecer, porquanto, sob a espeque argumentativa do instituto proporcionalidade, mormente a ideia da menor restrição, bem como da diretriz orientativa da não prevalência do interesse público sobre o privado, que, no caso concreto, entendo pela desnecessidade e insubsistência do aludido referendo, sob pena de se tolher abruptamente os diversos e salvaguardados (constitucionalmente) interesses privados em questão, seja da parte agravada, sejam dos terceiros lesados.

Locupletando o tema, parece-me razoável a propugnação a quo de que tanto a Lei nº 9.709/98, em seu art. 11 - “O referendo pode ser convocado no prazo de trinta dias, a contar da promulgação de lei ou adoção de medida administrativa, que se relacione de maneira direta com a consulta popular” -, quanto a Lei Complementar Estadual nº 29/2002 (art. 7º), para ratificação ou rejeição de ato administrativo, estabelecem a possibilidade de convocação do instituto no prazo de 30 (trinta) dias, mas que, contudo, a Lei Municipal nº 8.025/97 não firma lapso algum, levando à uma situação de insegurança, de uma indevida eternização da cortejada interveniência.

Com efeito, ao enriquecimento ideológico, e aqui articulo inflexões despidas de qualquer viés crítico ou provocativo, não se reveste de idoneidade jurídica para fins de justificação de ato excepcional de privação à autonomia individual, a tratativa pelo refugo prévio e inconsciente, vez que a estigmatização, seja pela condição política, seja por uma privilegiada condição econômicofinanceira, deve ser afastada em nome da credibilidade das instituições.

Ademais, ao plano da concretude, inexiste nos autos elementos bastantes para se inferir que da referida obra resultar-se-á grave lesão à ordem pública e ao meio ambiente. Em verdade, das provas carreadas vislumbra-se o respeito à legislação de remate (Código Florestal e Resolução CONAMA 303/2002).

Em caso de notória similitude fática, o eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, lançando decisão nos fólios do AgRg no AgRg na SLS 1.033/MA, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/11/2009, DJe 17/12/2009, em que se discutia se o empreendimento imobiliário denominado "Residencial Casa do Morro" encontrava-se em área de proteção permanente e se implicava, necessariamente, a supressão de vegetação, com destruição da restinga e de dunas de determinada praia de São Luís - MA, conformou-se à perspectiva em destaque para improvê-lo. In verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA. EDIFICAÇÃO. MEIO AMBIENTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA MEDIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

- Ausentes nos autos elementos suficientes para demonstrar a possibilidade de grave lesão à ordem pública e ao meio ambiente, deve ser mantido o indeferimento do pedido de suspensão. Agravo regimental improvido.”

(AgRg no AgRg na SLS 1.033/MA, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/11/2009, DJe 17/12/2009)

Indo avante, sublinhe-se que as obras foram precedidas de licenças administrativas e autorizações dos órgãos competentes. O STJ já decidiu que o funcionamento de estabelecimentos comerciais em edificações irregulares, sem alvarás de construção e sem “habite-se”, pode acarretar dano à ordem e à segurança públicas (AgRg na SLS 1.066/MA, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/11/2009, DJe 18/12/2009). No caso, ante ao não delineamento da quadradura à espécie, pode-se aferir, sem invectivas à consciência, a inocuidade da construção ao meio socioambiental, repisando que a matéria fora submetida pelo Ministério Público Federal ao crivo do Poder Judiciário, através de demanda na 5ª Vara Federal do Estado do Ceará, e que, após realização de perícia, assentou-se a impossibilidade de qualquer dano ao meio ambiente (fls. 145/146 - vol.1).

Por fim, afeita a contemporaneidade fática vertida à hipótese, mormente o tema expedição de “habite-se”, e delineando-me à premissa da concreção, tenho como bastantes as valias, teóricas e práticas, a me posicionar no sentido divisado. Explico.

Somente à guisa de eloquência argumentativa, rememoro que o “habite-se” é a plena autorização estatal, após vistoria de regularidade e comprovação da execução da construção em conformidade com o projeto aprovado, para que um imóvel possa ser ocupado, satisfazendo condições estabelecidas em lei.

Determinando-me à premissa verberativa firmada à chancela ideológica do douto Desembargador Luiz Cézar Medeiros, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, entendo que ao Município, como detentor do poder de polícia administrativa, que visa condicionar e fiscalizar a fisionomia urbana e a ocupação de seus espaços prediais e territoriais em benefício da coletividade, impõe-se o dever de negar a expedição do “habite-se”, constatando que a obra fora executada em desacordo com o projeto aprovado e em afronta aos ditames legais, sob pena de infringir o próprio princípio de legalidade.

Assim, tendo a municipalidade concedido alvará de construção e licença de habitação, permitido que a situação se consolidasse com a finalização da obra, sem tê-la embargado no curso da edificação, torna-se, a meu sentir, com mais razão ainda, insubsistente a pretensão inquinante.

Com efeito, em perspectiva semelhante, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na ambiência da Apelação Cível nº 9105478-15.1998.8.26.0000, cuja relatoria ficou a cargo do eminente Desembargador Demóstenes Miguelino Braga da 1ª Câmara de Direito Público, já decidiu, em caso que se vindicava a demolição de obra por suposta irregularidade na construção, que “determinada a expedição do habite-se, a Municipalidade perde o interesse no prosseguimento do feito, extinto sem exame de mérito.”

Em percepção análoga, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais deduziu:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIO URBANO - HABITE-SE - CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA QUE DETERMINOU SUA EXPEDIÇÃO - AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA - REVOGAÇÃO - SITUAÇÃO CONSOLIDADA - INTELIGÊNCIA DA LEI 6.931/99. Deve ser confirmada a sentença que determinou a expedição de ""habite-se"" em favor dos proprietários de edifício urbano, construído e acabado, autorizado legislativamente, embora, posteriormente, tenha sido a Lei autorizativa revogada, na medida em que a situação já se encontrava consolidada no tempo.” (Mandado de Segurança nº 1.0518.03.045742-9/001 - Desembargador DORIVAL GUIMARÃES PEREIRA)

Logo, à lancinância das conclusões, nomeadamente, repise-se, a não prevalência abstrata do interesse público sobre o privado e a obnubilação de uma situação consolidada no decurso do tempo, estou, Sra. Presidente, negando provimento ao agravo.

É como voto.

Fortaleza,

Desembargadora VERA LÚCIA CORREIA LIMA

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