Juiz Positivista, Legalista - José Carlos de Oliveira Robaldo

Como citar este artigo: ROBALDO, José Carlos de Oliveira. Juiz Positivista, Legalista. Disponível em http://www.lfg.com.br. 19 de junho de 2009.

Os rótulos "juiz positivista, juiz legalista" provêm da velha idéia iluminista defendida por MONTESQUIEU de que o juiz é la boca que pronuncia las palabras de la ley , ou seja, um ser inanimado incumbido de dizer o direito contido no texto da lei, sem contudo, valorá-la. Isso tudo como se o direito se exaurisse nos textos da lei.

Nessa perspectiva, a decisão judicial não passaria de uma operação silogística, onde a premissa maior é a lei e a menor o enunciado do caso concreto, cabendo ao julgador a função/tarefa de mero autômato realizador da operação lógico-dedutiva ou lógico-formal, logo, se o direito se resume na lei, conhecer a lei é conhecer o direito. Tendo o texto da lei como verdade absoluta (Escola da Exegese). Daí a importância, nesse contexto, da adoção do método dedutivo como meio de se conhecer/identificar o direito.

É, pois, a partir dessa premissa que se afirma que "Os formalistas, por exemplo, dão mais valor à coerência formal de suas decisões em relação ao texto da lei" (Joaquim Falcão), privilegiando-se, com efeito, a interpretação gramatical/literal.

Direito posto é direito justo. Kelsen (Teoria Pura do Direito) foi o principal defensor dessa idéia, para quem o direito posto/positivado não valeria por seu conteúdo, mas por haver sido editado de forma legítima, ou seja, não interessa o conteúdo da lei, o que importa é que a mesma tenha sido criada, ao menos no seu aspecto formal, como produto da vontade geral e, como tal, deve ser cumprida.

Para o direito moderno ou pós-positivista, sobretudo, a partir da idéia da supremacia da Constituição , passou-se a defender que o direito não está apenas nos textos das leis. A normatividade dos princípios explícitos ou implícitos na Constituição espelha com clareza essa nova visão do direito.

Nessa nova perspectiva, a partir do quadro valorativo/axiológico da Lei Maior (Constituição), nem tudo que está na lei é válido e nem tudo que é válido está na lei. Logo, para se identificar o direito, especialmente, o que é justo sob o ponto valorativo-constitucional não basta a análise meramente formal/literal, do texto da lei. A análise é mais ampla, onde se envolve não só o texto da lei como também os princípios constitucionais. Sendo certo que em havendo conflito entre a lei e a Constituição , prevalece esta. No sistema positivista como no nosso caso, não se nega a importância do texto da lei especialmente como ponto de partida para se identificar o direito, porém, o intérprete deve avançar mais. Daí a pertinência da afirmação de que o aplicador do direito deve estar com um pé no texto da lei ordinária e o outro na Constituição , ou, em outras palavras, com a mente voltada para ambos os textos jurídicos.

Aliás, a supremacia da Constituição em relação às leis infraconstitucionais, tem ficado bem evidenciada nas decisões do Supremo Tribunal Federal, especialmente, a partir da atual composição.

No modelo de Estado implantado pela Constituição de 1988, com certeza, não há mais lugar para o "juiz positivista ou legalista", mas sim para o "juiz constitucionalista" preocupado com as conseqüências práticas das suas decisões e, sobretudo, com a tutela dos valores que a Lei Maior procurou tutelar.