Julgamento histórico do STJ sobre dupla tributação

Em homenagem ao Professor Alberto Xavier

O julgamento do recurso especial 1.325.709/RJ pela 1ª Turma da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, concluído da última quinta-feira (24/4), foi um divisor de águas no direito tributário internacional brasileiro, um marco significativo na jurisprudência nacional. O acórdão histórico do STJ representa a vitória do bom senso e a decretação do fim de um período de obscurantismo do Brasil no plano das relações tributárias internacionais.

A imagem do país estava quase que irreversivelmente maculada pela insistência de nossas autoridades fiscais em sustentarem ser compatível com os tratados internacionais contra a dupla tributação o regime brasileiro — único no mundo, diga-se de passagem — que submete ao imposto de renda no Brasil, junto das pessoas jurídicas brasileiras, todos os lucros apurados, mas ainda não distribuídos, por sociedades controladas ou coligadas no exterior, independentemente da natureza de suas rendas e do país de seu domicílio.

A alegada compatibilidade do nosso esdrúxulo regime decorria de uma construção interpretativa fazendária, formulada por uma instrução normativa (a IN SRF 213/2002), segundo a qual a tributação prevista em lei (artigo 25 da Lei 9.249/95 c/c artigo 74 da MP 2.158-35/01) não incidiria sobre o lucro da sociedade estrangeira, mas sim sobre a imagem desse mesmo lucro refletida no “espelho”: o resultado positivo da avaliação dos investimentos em controladas e coligadas pelo método da equivalência patrimonial.

A verdadeira intenção do Fisco ao sustentar tal interpretação era driblar uma proibição categórica constante de todos os tratados contra a dupla tributação celebrados pelo Brasil, consagrada no artigo 7º dos mesmos, nos termos do qual “os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só serão tributáveis nesse Estado, (...)”.

Essa regra de competência tributária exclusiva do Estado de residência da sociedade para a tributação dos lucros por ela auferidos surgiu pela primeira vez no Modelo Bilateral de Convenção Tributária da Liga das Nações (Modelo de Londres de 1946) e tinha como objetivo afirmar a supremacia do princípio da separação (Trennungsprinzip) sobre a teoria do órgão (Organtheorie) em matéria de controladas e subsidiárias em geral e impedir que os Estados das controladoras (tal como fez o Brasil) tomem em consideração, por qualquer forma ou técnica legislativa, os lucros das controladas ou coligadas estrangeiras como base de cálculo dos seus próprios tributos incidentes sobre as sociedades-mãe.[1]

A importância da cláusula de competência exclusiva do artigo 7º dos tratados é tamanha, que para Alberto Xavier a mesma constitui o “coração” dos tratados contra a dupla tributação. Segundo o autor “sem ela, qualquer tratado fica privado de sentido, pois abre as portas a uma guerra fiscal entre estados, permitindo que a riqueza tributável em um deles seja objeto de pretensões fiscais cumulativas de outros, invasivas de soberania estrangeira. É o que ocorreria se os Estados Unidos pudessem tributar naquele país os lucros das subsidiárias brasileiras, o Brasil pudesse tributar os lucros das suas controladas na Dinamarca, e até ad infinitum em todos os elos de uma cadeia vertical de controle”.[2]

Ao dizer que o objeto da tributação não seria o lucro da sociedade estrangeira, mas o “resultado positivo da equivalência patrimonial”, como se tal resultado fosse uma riqueza nova, autônoma, distinta d...