Justiça suspende obras em lotes de empreendimento em Florianópolis

A desembargadora federal Marga Inge Barth Tessler, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, manteve em vigor a decisão que suspende a execução de obras em parte do loteamento “Dunas do Leste”, situado na Praia do Campeche, em Florianópolis. A medida tinha sido tomada pela Vara Federal Ambiental da capital catarinense em agosto.

A ação civil pública foi proposta pelo Ministério Público Federal (MPF) contra a NBS Construtora e Incorporadora, a prefeitura de Florianópolis, a Fundação de Amparo ao Meio Ambiente (Fatma) e réus particulares. Segundo a Procuradoria da República, a obra estaria ocupando área de preservação permanente, com a presença de vegetação de restinga.

A liminar proibiu o prosseguimento das obras referentes aos lotes 5 e 6 da quadra 2 e às unidades 6 e 7 da quadra 3 do loteamento. Ao analisar recurso interposto contra a decisão, a desembargadora Marga entendeu que as licenças concedidas pela Fatma e pela prefeitura não são suficientes para a liberação da obra. Para a magistrada, a conservação do ambiente natural encontra respaldo em princípios e regras jurídicos e sobretudo na experiência comum. No caso, “há risco a área de preservação permanente”, ressaltou.

Marga lembrou que documentos do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) e da Fundação Municipal do Meio Ambiente de Florianópolis (Floram), anexados ao processo, indicam que “as obras do loteamento, pelo menos em parte, estão sendo promovidas em área de preservação permanente, cujo impacto do empreendimento exigiria a realização prévia de estudo de impacto ambiental”.

Processo nº AI-2/TRF

Leia, abaixo, a íntegra da decisão:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2007.04.00.030983-2/SC

RELATORA : Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

AGRAVANTE : ALEXANDRE CARLOS BUFFON e outro

ADVOGADO : Alexandre dos Santos Pereira Vecchio e outros

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERESSADO : GISELLE GASPARINO DA SILVA e outros

ADVOGADO : Alexandre dos Santos Pereira Vecchio e outros

INTERESSADO : MUNICIPIO DE FLORIANOPOLIS

: FUNDAÇÃO DE AMPARO AO MEIO AMBIENTE - FATMA

INTERESSADO : NBS CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA/

ADVOGADO : Alexandre dos Santos Pereira Vecchio e outros

DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento proposto contra decisão que, em sede de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, deferiu liminar determinando a paralisação das obras referentes aos Lotes 05 e 06 da Quadra 02 e Lotes 06 e 07 da Quadra 03 do Loteamento"dunas do Leste", localizado na Praia de Campeche, Município de Florianópolis/SC.

A ação civil pública foi ajuizada objetivando condenar os réus; a) a adotarem medidas para prevenir e fazer cessar danos ecológicos; b) a demolirem obras iniciadas, a retirarem todos os equipamentos e a recuperarem área de preservação permanente; c) responsabilizar os réus órgãos públicos por suas condutas desidiosas em relação ao meio ambiente e d) obrigar ao Município de Florianópolis que promova a adequação de sua atuação à legislação federal, no que se refere ao uso e adequação do solo.

A parte agravante alega, preliminarmente, a incompetência absoluta para o julgamento do feito, pois não existe interesse da União, suas autarquias ou empresas públicas no deslinde da ação originária. Os lotes objetos da ação estão a mais de 300 (trezentos) metros da linha preamar média. Não integra ambiente de restinga litorânea e a suposta existência de danos ao sistema de recarga de eqüiferos ou do mar não encontra respaldo. No mérito, afirma a boa-fé dos proprietários. O Loteamento foi devidamente autorizado pela FATMA e aprovado pela Prefeitura de Florianópolis. Trata-se de área historicamente coberta por pastos. A obra não está sendo construída em área de preservação permanente. Os laudos do IBAMA e da FLORAM são totalmente contrários às alegações do MPF. O art. 3º, inciso IX, alínea 'a', da Resolução nº 303 /2002 é inconstitucional e ilegal, porque cria uma proibição de utilização de imóveis situados em restingas a 300 metros da preamar, limitando o direito de propriedade sem amparo da lei. A área também não é formada por restinga geológica. Não se trata de área intocada e bem preservada. Os Lotes embargados não estão causando qualquer dano ambiental. As licenças concedidas gozam da presunção de legalidade, veracidade e legitimidade. Não há necessidade da realização de estudo de impacto ambiental. Não se aplicam os princípios da precaução ou da prevenção em loteamento que conta com licença ambiental válida. A manutenção da decisão provoca prejuízo mensais de mais de R$

(trinta mil reais).

Requereu a concessão de efeito suspensivo.

É o relatório . Decido.

Não procede a preliminar de ilegitimidade ativa articulada pelo agravante. O Ministério Público Federal é órgão da União, com o que incide na hipótese obrigatoriamente o inciso I do art. 109 da Constituição Federal . Transcrevo parte da ementa do julgado proferido no Conflito de Competência nº 48.106/DF, em que o Ministro Teori Zavascki, designado relator para o acórdão, bem elucida matéria preliminar similar a presente:

"PROCESSO CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DEMANDAS COLETIVAS E INDIVIDUAIS PROMOVIDAS CONTRA A ANATEL E EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO DE TELEFONIA. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA LEGITIMIDADE DA COBRANÇA DE TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA NOS SERVIÇOS DE TELEFONIA FIXA. (...) 9. Não se pode confundir incompetência de juízo com ilegitimidade das partes. É absolutamente inviável que, a pretexto de julgar conflito de competência, o Tribunal faça, em caráter originário, sem o crivo das instâncias ordinárias, um julgamento a respeito da legitimidade das partes, determinando a inclusão ou a exclusão de figurantes da relação processual. Conforme já assentado nessa Corte,"a competência para a causa é fixada levando em consideração a situação da demanda, tal como objetivamente proposta. Em se tratando de competência em razão da pessoa, o que se considera são os entes que efetivamente figuram na relação processual, e não os que dela poderiam ou deveriam figurar, cuja participação é fato futuro e incerto, dependente do que vier a ser decidido no curso do processo. A competência federal prevista no art. 109 , I , da CF , tem como pressuposto a efetiva presença, no processo, de um dos entes federais ali discriminados"(AgRg no CC 47.497 /PB , DJ de 09.05.2005). Essa orientação vem sendo reiteradamente adotada pela Seção, em precedentes sobre demandas a respeito da cobrança dos serviços de telefonia (v.g.: CC 48.447/SC , DJ de 13.06.2005; CC 47.032/SC , DJ de 16.05.2005; CC 47.016/SC , DJ de 18.04.2005; CC 47.878/PB , DJ de 23.05.2005). 10. No caso concreto, estão presentes os requisitos cumulativos (a) da superposição de ações com mesmos substituídos, a indicar o risco de decisões conflitantes e inexeqüíveis e (b) da tramitação dessas ações perante juízes submetidos a Tribunais diversos apenas com relação às ações coletivas ajuizadas no Estado da Bahia, pelo Ministério Público federal (perante a 1ª Vara federal de Salvador) e pelo Instituto de Ação e Estudo pela Paz com Justiça Social (perante a 2ª Vara Especializada de Defesa do Consumidor da Justiça Estadual de Salvador). Somente quanto a essas, portanto, pode ser reconhecido o conflito de competência a ser solucionado por esta Corte. 11. A competência da Justiça federal , prevista no art. 109 , I , da Constituição , tem por base um critério subjetivo, levando em conta não a natureza da relação jurídica litigiosa, e sim a identidade dos figurantes da relação processual. Presente, no processo, um dos entes ali relacionados, a competência será da Justiça federal , a quem caberá decidir, se for o caso, sobre sua legitimidade para a causa. 12. É da natureza do federalismo a supremacia da União sobre Estados-membros, supremacia que se manifesta inclusive pela obrigatoriedade de respeito às competências da União sobre a dos Estados. Decorre do princípio federativo que a União não está sujeita à jurisdição de um Estado-membro, podendo o inverso ocorrer. 13. Em ação proposta pelo Ministério Público federal, órgão da União, somente a Justiça Federal está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão, ainda que seja sentença negando a sua legitimação ativa. (...)."(publicado no DJU de 05 de junho de 2006, pág. 233, grifos intencionais).

Na mesmo sentido é a jurisprudência deste Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FONTE MISSIONEIRA. ENTORNO DAS RUÍNAS DE SÃO MIGUEL/RS. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE. UNIÃO FEDERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ASSISTÊNCIA. CUMULAÇÃO INDEVIDA DE PEDIDOS (ART. 292 DO CPC). NÃO-CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. PREJUDICIALIDADE. (...) 2. A CF/1988 dispõe que o Ministério Público Federal é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, sendo que no inciso III do artigo 129 da Carta , há expressa disposição acerca da sua legitimidade para promover a ação civil pública em proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. (...) 5. O Ministério Público Federal é órgão da União, com o que incide na hipótese obrigatoriamente o inciso I do art. 109 da Constituição Federal /1988 , sendo este só fundamento suficiente para sustar a remessa dos autos para a Justiça Estadual.(...)". (Agravo de Instrumento nº 2004.04.01.019924-4/RS, 4ª Turma, minha relatoria, D.E. de 27.03.2007)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MEIO AMBIENTE. PROTEÇÃO. Em se tratando de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal, a competência para o exame da causa será da Justiça Federal, uma vez que figura como parte na relação processual um órgão da União, o qual, embora não ostente personalidade jurídica, é investido de capacidade postulatória e detém legitimidade para defender os interesses públicos patrimoniais e sociais. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é a consagração constitucional de um típico direito de terceira geração ( CF , art. 225 , caput ), consoante posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal. (...)". (Agravo de Instrumento nº 2007.04.00.022062-6/SC, D.E. de 21.09.2007)

Como a ação civil pública foi ajuizada somente pelo Ministério Público Federal, não há como acolher a preliminar argüida. É de se consignar, por outro lado, que a competência para a causa é fixada em face da situação da demanda, tal como foi objetivamente proposta. Diante deste contexto, as alegações de que o loteamento não se encontra dentro dos limites do terreno de marinha, que o local dos supostos danos não integra ambiente de restinga litorânea, bem como a inexistência de danos ao sistema de recarga de eqüinos ou do mar, se confunde com o mérito e com ele deve ser analisado. Rejeito, pois, a prefacial.

O princípio da precaução, cujo centro de gravidade, como ressalta Nicolao Dino De Castro e Costa Neto, é a aversão ao risco, recomenda que a incerteza quanto à ofensividade ou inofensividade ambiental de determinada atividade deve levar a tomada de cautelas. Assim, não há como conceder na hipótese ora retratada, em sede monocrática, o efeito suspensivo postulado, sem o devido contraditório.

As licenças concedidas pela FATMA e Prefeitura Municipal de Florianópolis, se comprovadas as teses articuladas na inicial da ação civil pública, cuja verossimilhança verifico nesta análise perfunctória, não são suficientes para a liberação da obra. Como ressaltado pela decisão agravada, as provas carreadas aos autos pelo Ministério Público Federal, pelo IBAMA e FLORA, estão a indicar que as obras do loteamento "Dunas do Leste", pelo menos em parte, estão sendo promovidas em área de preservação permanente, cujo impacto do empreendimento exigiria a realização prévia de estudo de impacto ambiental.

A conservação do ambiente natural encontra respaldo em princípios jurídicos, regras jurídicas e sobretudo na experiência comum, e, no caso dos autos, há risco a área de preservação permanente.

Por fim, destaco que o próprio procurador da FATMA, pelo que se depreende da cópia do termo de audiência encartado no apenso (folha 404 dos autos originários), teria reconhecido, pelo menos implicitamente, que os limites de 300 metros da licença concedida pelo respectivo órgão não estava sendo observados: "Aberta a audiência, pelo procurador da FATMA foi informado que a licença expedida não permitia a edificação a menos de trezentos metros, o que foi contraditado pela parte autora, que defendeu que foi observado os termos da licença". Ademais, dita audiência foi realizado em 12 de setembro de 2007, e nela foi aberto prazo para o Ministério Público Federal se manifestar sobre a possibilidade de readequação da medida liminar ora impugnada.

Assim, pelos motivos acima expostos e a teor do princípio da precaução e do previsto no inciso IVdo § 1º do artigo 225 da Constituição Federal , a intervenção ambiental potencialmente lesiva, deve o status quo ser mantido até a manifestação do Colegiado, após o regular contraditório.

Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.

Intimem-se, sendo que a parte agravada na forma e para os fins do inciso V do art. 527 do CPC .

Porto Alegre, 25 de setembro de 2007.

Desª. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Relatora

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200 -2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:

Signatário (a): MARGA INGE BARTH TESSLER

Nº de Série do Certificado: 42C5154A

Data e Hora: 25/09/2007 18:37:05"