Limites e contornos do foro por prerrogativa conforme precedentes do STF

Na semana passada, o Supremo Tribunal Federal reiterou a tese remansosa e iterativa, no sentido da impossibilidade de membros do Ministério Público exercerem cargos no Poder Executivo, ao julgar a nomeação do procurador Wellignton Lima e Silva para ministro da Justiça, na ADPF 388.

Naquele caso, a derrota para o governo se desenhava como uma tragédia anunciada. Isso porque todos os precedentes da corte convergiam no sentido de que o membro do Ministério Público não pode se afastar de suas funções para exercer cargo fora da estrutura do órgão, salvo o Magistério. A orientação estava firmada nos seguintes julgados: ADI 2.084/sp, rel. Min. Ilmar Galvão – ADI 2.836/RJ, rel. Min. Eros Grau – ADI 3.298/ES, rel. Min. Gilmar Mendes – ADI 3.838-mc/DF, rel. Min. Carlos Britto – ADI 3.839-mc/MT, rel. Min. Carlos Britto – MS 26.325-mc/df, rel. Min. Gilmar Mendes.

A importância da análise de precedentes se dá pois há uma função pedagógica nas decisões do Poder Judiciário: a sinalização à sociedade, e para os que exercem o Poder, de como se deve atuar prospectivamente. Nessa linha, os juízes, quando decidem, visam a evitar conflitos futuros, e ficam atentos aos efeitos colaterais de suas decisões, em uma perspectiva consequencialista.

Com a análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, verifica-se que o governo parece determinado a buscar mais duas derrotas, ambas em matéria de foro por prerrogativa de função. São reveses que já podem ser de antemão conhecidos.

A primeira tentativa vem da proposta de um projeto de lei para dar foro privilegiado a ex-presidentes da República, ventilada recentemente no Parlamento. A segunda é a nomeação de uma ex-autoridade para ocupar o cargo de ministro de Estado, com o inescondível objetivo de obtenção do foro privilegiado.

Comecemos pelo primeiro ponto.

Há cerca de uma década, o STF interpretou a Constituição no sentido de que o foro por prerrogativa de função só pode existir durante o exercício do mandato. Assim, o Pleno do STF, por 7 votos a 3, na ADI 2.797, entendeu inconstitucional a Lei 10.628/02, que estendeu para ex-autoridades o foro privilegiado.

Entenderam os ministros que o fundamento a legitimar a existência do foro diferenciado, é a proteção do cargo, ou seja, do interesse público. E jamais da pessoa que o ocupa temporariamente. Do contrário haveria a prevalência de um interesse meramente privado.

Na ocasião, o relator das ações, ministro Sepúlveda Pertence, asseverou que o Congresso praticou abuso do poder de legislar, ao tentar restabelecer por lei o foro especial de ex-autoridades, que o STF já tinha derrubado em 1999.

Uma das razões à busca da extensão do foro para ex-autoridades foi a notícia da prisão, à época, do ex-presidente argentino Carlos Menem, por decisão do juiz federal Jorge Urso, após o fim de seu mandato, em 2001.

Assim, a lei foi aprovada, e sancionada pelo ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, no apagar das luzes de seu mandato.

Além da prisão do ex-presidente argentino, por um juiz de primeiro grau, o STF tinha cancelado a súmula 394. Esta dispunha que “cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”

O verbete fora editado em 3 de abril de 1964, não por acaso dois dias após a deflagração do golpe militar de 1964, em uma quadra histórica superada com a Constituição Cidadã. Com a nova ordem constitucional, o enunciado foi cancelado, com o julgamento de questões de ordem entre os anos de 1999 e 2001 (Inq 687, (DJ de 9/11/2001), na AP 315 (DJ de 31/10/2001), na AP 319 (DJ ...