MPF defende legalidade de ICMS sobre tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica para consumidores cativos

O Ministério Público Federal (MPF) entende que é legal a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) de energia elétrica na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

A tese foi encaminhada à Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – onde a questão será analisada em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos. O caso é relatado pelo ministro Herman Benjamin e já está concluso para decisão da Corte.

No parecer, a subprocuradora-geral da República Darcy Santana Vitobello explica que, no ambiente de contratação regulada, as distribuidoras de energia elétrica adquirem a energia das geradoras ou comercializadoras para venda aos consumidores cativos de sua região. Os custos pela transmissão e distribuição da energia da geradora até o medidor são suportados pelas distribuidoras e integram o custo da operação.

Controvérsia – Em março de 2017 a Primeira Turma do STJ decidiu pela legalidade do ICMS na Tusd, cobrada nas contas de grandes consumidores que adquirem a energia elétrica diretamente das empresas geradoras. A Segunda Turma avalia, por outro lado, que o tributo deve considerar apenas o preço final da operação de fornecimento de energia, sem inclusão das etapas anteriores ao consumo.

Para o MPF, no mercado cativo, os custos de transmissão e distribuição são inerentes ao fornecimento da energia – previstos num único contrato de adesão realizado entre distribuidora e consumidor – e integram necessariamente o processo que viabilizará o consumo de energia elétrica, devendo, por isso, compor o preço final da mercadoria, base de cálculo do imposto.

Já no mercado livre o uso das redes de transmissão e/ou distribuição é contratado separadamente do fornecimento de energia. Embora o transporte – transmissão e distribuição – ocorra simultaneamente à geração da eletricidade, o custo não está previsto no contrato de fornecimento de energia – realizado livremente no mercado – e, portanto, não compõe o preço da operação final de fornecimento.

Assim, apenas no caso dos consumidores cativos as tarifas de transmissão e distribuição devem integrar a base de cálculo do ICMS.

Devido à controvérsia, a Primeira Seção decidiu que serão julgados como repetitivos três recursos sobre o tema: o REsp 1.692.023, o REsp 1.699.851 e o EREsp 1.163.020. Até que os ministros decidam sobre o recurso repetitivo, estão suspensos todos os processos pendentes, individuais ou coletivos que tratem da questão em todo o território nacional. A Primeira Seção reúne os dez ministros da Primeira e da Segunda Turmas do STJ, ambas especializadas em direito público.

ICMS – O ICMS é o imposto mais importante dos estados e do Distrito Federal, sendo responsável pela maior parte da receita tributária desses entes. A cobrança de ICMS sobre a Tust e Tusd foi suspensa em diversos estados por decisão judicial. Essas tarifas foram criadas pela Aneel, por meio de resoluções, para remunerar as etapas de transmissão e distribuição da energia elétrica.

Leia a íntegra do parecer do MPF no REsp 1.699.851/TO.

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