Não cabe ao juiz decidir se há intimidade a proteger em escuta

"Ora, uma coisa são garantias constitucionais, outra coisa os direitos, de que essas garantias traduzem, em parte, a condição de segurança política ou judicial. Os direitos são aspectos, manifestações da personalidade humana em sua existência subjectiva, ou nas suas situações de relação com a sociedade, ou os indivíduos, que a compõem. As garantias constitucionais stricto sensu são as solenidades tutelares, de que a lei circunda alguns desses direitos contra os abusos do poder". Rui Barbosa

Os últimos acontecimentos merecem uma reflexão detida à luz dos fundamentos que embasam um Estado Democrático de Direito. De início, destacamos que, em um sistema republicano, nenhum cidadão possui um direito de não ser investigado ou processado. Os que cometerem crimes devem ser responsabilizados. Não há, portanto, justificativa plausível para, por motivações político-ideológicas, proteger uns e perseguir outros. Entretanto, uma Democracia Constitucional pressupõe o reconhecimento de garantias individuais que devem orientar toda a atuação do Estado-juiz, tais como o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório e vedação de provas ilícitas. Essas garantias não devem ser vistas como um obstáculo à punição de pessoas que praticaram ilícitos, mas sim como condições de possibilidade de um processo judicial democrático. Ignorá-las é retroceder a um modelo de estado de exceção.

No contexto de uma intensa polarização política que se vivencia no país há alguns meses, surgem na imprensa gravações de conversas entre o ex-presidente que estava assumindo um ministério e a atual mandatária. O curioso é que eram interceptações telefônicas feitas no mesmo dia em que foram produzidas. Em meio a reações em torno do conteúdo da conversa, apresentada pela grande mídia sob a versão de prova inequívoca de desvio de finalidade do ato de nomeação do ex-presidente a ministro da Casa Civil e, pior ainda, de suposta obstrução à Justiça por parte da presidente da República, alguns questionamentos precisam ser levantados por quem tem preocupação com o Estado Democrático de Direito.

A interceptação telefônica está limitada por dois dispositivos constitucionais.

No primeiro deles, o artigo 5º, X, há uma consagração da intimidade como direito fundamental. Trata-se, aqui, de norma principiológica:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

O segundo dispositivo é mais específico. Nele, também no artigo 5º, a própria interceptação telefônica é vedada, sendo, excepcionalmente, permitida sob reserva de jurisdição, quando voltada exclusivamente a investigação criminal ou a instrução de processo penal:

XII - e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Essa não é uma norma principiológica. É uma regra, não passível de aplicação proporcio...