Não incide o ISS na incorporação direta
Não é possível a cobrança do ISSQN na atividade de incorporação imobiliária, quando a construção é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco O entendimento é da 2º Turma do STJ ao julgar o recurso do município de Natal (RN) contra a Empresa de Serviços e Construção Ltda (Escol)
O município recorreu de decisão do TJRN, que entendeu pela não incidência do ISS, uma vez que os imóveis são de propriedade da empresa e destinam-se a empreendimentos prestados com seus próprios recursos, e não por terceiros
Alegou, para tanto, que a atividade de incorporação envolve o contrato de empreitada e que a venda das unidades imobiliárias ainda na fase de construção configura, por si só, prestação de serviço, atraindo a incidência do ISS
A empresa contestou afirmando que praticou a incorporação imobiliária a preço global, edificando em terreno próprio, com recursos próprios, negociando as unidades através de contrato de promessa de compra e venda, para entrega futura, conforme reconhecido pelas duas instâncias inferiores Defendeu, ainda, que são distintas as atividades de construção civil e incorporação imobiliária e que a celebração de contrato de promessa de compra e venda não transfere a propriedade do imóvel
Em seu voto, o relator, ministro Castro Meira, destacou que, na incorporação direta, que é o caso, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por preço global, compreensivo da cota de terreno e construção
Como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta; o incorporador não presta serviço de construção civil ao adquirente, mas para si próprio
Logo, concluiu o ministro Castro Meira, não cabe a incidência de ISS na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da exação, afirmou o relator (Resp 1166039)
2 Comentários
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Primeiramente quero afirmar que assumimos todas as responsabilidades sobre os nossos comentários a respeito da afirmação: "Não incide o ISS na incorporação direta".
Vamos iniciar o nosso comentário lembrando que a Lista de Serviço da Lei Complementar 116/03 é taxativa na vertical ou no gênero. A atividade de incorporação não está elencada nessa Lista, portanto, não tem como ser alcançada pelo Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN ou, simplesmente ISS.
O que seria essa atividade?
INCORPORAR seria tão somente:
1) Planejar a edificação e realizar os projetos arquitetônicos e estruturais;
2) Comercializar as edificações ou as unidades autônomas para si próprio, pois se tiver uma empresa de corretagem prestando esse serviço para a incorporadora, aquela terá que pagar o ISS sobre as transações efetuadas em nome desta;
3) Averbar a construção no Registro Geral de Imóveis, com as individualizações das unidades autônomas e
4) instituir o condomínio especial.
Planejar edificações para si próprio não tem que se falar em ISS (até por que nenhuma unidade foi e nem pode ser vendida, nessa fase da incorporação, portanto, NENHUM SERVIÇO FOI FEITO SERVIÇOS PARA TERCEIRO);
Quem realiza os projetos para a incorporadora já recolhe o ISS no seu município;
Os corretores, que promovem a venda das Unidades de construção, já pagam o ISS de forma autônoma;
Sendo as Unidades em construção postas à venda por uma empresa de corretagem, esta irá recolher o ISS de forma variável ou em função de cada corretor, uma vez que está definido na Lista de Serviço anexa à Lei Complementar número 116/03: "10.05 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis ou imóveis, não abrangidos em outros itens ou subitens, inclusive aqueles realizados no âmbito de Bolsas de Mercadorias e Futuros, por quaisquer meios.";
Averbar a construção no RGI, para si mesma, não incide o ISS (para si própria, significa, que não presta serviço para ninguém, pois nenhuma unidade foi vendida, inclusive, por não ser permitida a venda de tais unidades, nessa fase da construção, em nenhuma hipótese);
Quanto à instituição do condomínio, para se chegar à essa fase, já deve ter acontecido a venda de mais de 60% das unidades e essa atividade, formar o condomínio, normalmente é feita pelos próprios condôminos; consequentemente não incide o ISS, a menos que uma empresa, própria para isso, se apresente para realizar a Assembleia Geral e dar início à formação do condomínio; nesse caso essa empresa, especializada em condomínio, deve pagar o ISS pelos serviços de administração do condomínio, cuja Base de Cálculo é o preço cobrado para isso.
Como podemos observar, o serviço de INCORPORAÇÃO não foi alcançado pelo ISS,
seja o terreno da própria incorporadora, "terreno próprio", o que é muito difícil de acontecer, seja o terreno adquirido pela incorporadora através de permutas, o que não é considerado "terreno próprio".
De forma nenhuma a atividade de incorporação será alcançada pelo ISS.
O MESMO NÃO SE PODE AFIRMAR QUANTO AOS SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL; este sim está bem definido na Lista de Serviço da Lei Complementar 116/03: "7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).".
O que passar disso é tendencioso, seja o entendimento de quem quer que seja.
Quem constrói para si, assume os riscos; isso não implica em vender antecipadamente, através de Contrato de Compra e Venda, as unidades, a fim de poder angariar recursos de terceiros. ISSO NÃO É POR CONTA PRÓPRIA.
POR CONTA PRÓPRIA SERIA USAR O SEU PRÓPRIO PRESTÍGIO OU LASTRO PATRIMONIAL E CONSEGUIR NAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS OU ONDE BEM LHE APROUVER OS RECURSOS PARA O TÉRMINO DO EMPREENDIMENTO, que afirma ser seu; NÃO PODENDO USAR AS UNIDADES COMO GARANTIA, pois estará comprometendo essas unidades de construção e jogando as instituições bancárias dentro do empreendimento. COMO PODE AFIRMAR QUE É RECURSOS PRÓPRIOS.
Se usar as unidades autônomas como garantias ou meios para alcançar tais recursos, já não pode ser mais considerado "recursos próprios", pois está usando o dinheiro alheio (dos bancos ou outros) para o término da obra que alega ser sua.
Se não conseguir terminar o que pretendeu o banco tomará o seu empreendimento COMO PODE DIZER QUE É COM RECURSOS PRÓPRIOS?
Se o banco, agora, está envolvido no empreendimento ou se tem mais alguém ou algum condômino adquirente de tais unidades também envolvido financeiramente
na transação, contrato de construção onde os recursos são dos compradores, para essas unidades penhoradas ou vendidas, através de Contrato de empréstimo (bancos), ou através de Contrato de Compra e Venda e construção (condôminos), para os serviços prestados a partir da hipoteca ou da venda, para cada unidade envolvida, deve ser recolhido o ISS para o Município onde estiver localizada a obra.
O NOSSO ENTENDIMENTO NÃO É TENDENCIOSO.
Daniel Sousa Negreiros - Engenheiro e pós graduado em Direito Tributário. continuar lendo