“No longo prazo, estaremos todos mortos”: O caso Herzog e a Justiça de transição no Brasil

“No longo prazo, estaremos todos mortos”[i] .Estranho começar com uma frase do famoso economista John Maynard Keynes uma coluna sobre justiça de transição. Embora a indigência intelectual tenha feito muita gente pensar que ainda estamos na Guerra Fria e há comunistas em todo lugar (e que Keynes provavelmente também seria um), o contexto no qual o grande teórico econômico do welfarestate afirmou isso nada tem a ver com a justiça de transição, exceto em uma alegoria que farei ao fim em torno das dificuldades transicionais do Brasil e da permanência autoritária, talvez até mesmo seu reforço, na atual conjuntura político-jurídica nacional.

Neste mês de julho foi publicada a Sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos que condenou o Brasil no Caso Vladimir Herzog. Este, jornalista que após intimado a prestar depoimento, compareceu voluntariamente à sede do DOI/CODI (um dos mais famosos órgãos de repressão da ditadura militar) de São Paulo em 25 de outubro de 1975 e de lá não mais saiu vivo. Foi torturado e morto enquanto estava sob custódia do Estado, embora seus agentes tenham tentado forjar uma versão de que ele teria se suicidado, algo rechaçado pela Sentença do Juiz Federal Márcio José de Moraes, proferida em 27 de outubro de 1978 em sede de ação declaratória, na qual reconheceu o direito da família à indenização pela União face ao comprovado cometimento de crimes de tortura e de abuso de autoridade, decisão confirmada pelas instâncias recursais e transitada em julgado.[ii]

A Sentença da Corte Interamericana veio no contexto de, após mais de 40 anos passados dos crimes cometidos, estes jamais terem sido efetivamente investigados e seus autores processados e punidos na forma da lei. O Estado brasileiro negou também à família Herzog o direito à verdade sobre o ocorrido. A Sentença da Corte de San José reconheceu que o Estado brasileiro violou a Convenção Americana de Direitos Humanos e reiterou sua já tradicional jurisprudência sobre justiça de transição recorrente desde o Caso Barrios Altos/Peru, em 2001 e que já ocasionou condenação anterior do Brasil no Caso Gomes Lund/“Guerrilha do Araguaia”, de 2010.

Apesar disso, há grande insistência no âmbito jurídico, inclusive no próprio Supremo Tribunal Federal desde que julgou a ADPF 153 em abril de 2010, em uma série de argumentos sem sustentação diante da construção teórico-jurídica existente em torno da justiça de transição, bem como a pacífica jurisprudência da Corte Interamericana, que não destoa, em linhas gerais, das de várias outras cortes internacionais.

Nesse breve escrito, destaco os principais argumentos utilizados para manter impunes os agentes perpetradores de crimes de lesa humanidade no Brasil e o porquê de sua insustentabilidade.

A anistia no Brasil foi bilateral. Será?

A anistia dada pela Lei 6683/1979, ao contrário do que afirmaram os Ministros do STF cuja posição foi vencedora no julgamento da ADPF 153 em 2010, não foi bilateral. Não houve um acordo nacional, versão muitas vezes repetida pelo senso comum. Tratou-se efetivamente de uma autoanistia, caso se entenda que ela alcança aqueles que cometeram crime em nome do regime de exceção.

Em primeiro lugar, estávamos em plena ditadura. Dois anos antes, parlamentares foram cassados em razão de sua oposição ao governo, um terço do Senado era composto pelos senadores “biônicos” (indicados pelo governo e não eleitos diretamente – tudo no famoso “Pacote de Abril”) e no dia da votação da Lei da Anistia, o povo sequer teve acesso ao Plenário do Congresso Nacional: as ruas foram cercadas pelas Forças Armadas, impedindo a passagem de cidadãos comuns, e as galerias do Plenário foram completamente tomadas por militares à paisana.

O Deputado Federal Djalma Marinho, do MDB, propusera Emenda excluindo os agentes do Estado da referida anistia e, mesmo com todo esse clima político extremamente avesso à deliberação democrática, os parlamentares aprovaram a Lei com a rejeição da Emenda por apenas 5 votos de diferença, sendo 206 votos contrários à Emenda e 201 favoráveis. Pergunta-se: é possível afirmar que houve um amplo acordo ou consenso nacional com tal divisionismo e clima político correspondente?[iii]

Foi evidentemente uma autoanistia, algo que viola a Convenção Americana de Direitos Humanos, segundo a reiterada e consolidada jurisprudência da Corte Interamericana. Ainda no período autoritário, aprovaram uma lei para anistiar os próprios agentes estatais que praticaram graves crimes contra a humanidade.

Necessário frisar-se que o Brasil é signatário da Convenção desde 1992 e da jurisdição obrigatória da Corte Interamericana desde 1998, assumindo o compromisso formal perante todos os Estados da Organização dos Estados Americanos de cumprir de boa-fé as sentenças proferidas por esta Corte, especialmente as que condenam o próprio Estado brasileiro, a exemplo das proferidas nos Casos Gomes Lund/“Guerrilha do Araguaia (2010) e Vladimir Herzog (2018).

Curiosamente, apesar de ter sido evidente a atuação política do governo militar à época para aprovar essa autoanistia, não há qualquer referência explícita a esta nem na LA propriamente dita, nem mesmo na Emenda Constitucional 26, aprovada em 1985 já no início do regime democrático.[iv] As disposições em ambas tratam de anistiar crimes políticos, puros e por conexão, bem como crimes eleitorais. Como destacou o Min. Carlos Ayres Britto, um dos votos vencidos na ADPF 153, eles poderiam tê-lo feito, de modo claro e direto e sem tergiversação, mas não o fizeram.

Esclareça-se que crime político próprio ou impróprio é delito contra o Estado/governo, nunca a seu favor. A inexistência da conexão criminal aí é tão clara que o próprio STF admite tratar-se de uma conexão sui generis, em um conceito completamente heterodoxo, inexistente na dogmática penal.

O mesmo STF, de modo igualmente curioso, rechaça esse alcance da criminalidade política em reiterados julgados, como no Caso Cesare Battisti e, de modo mais aproximado com o caso dos agentes da ditadura, na Extradição 855/República do Chile (Rel. Min. Celso de Mello, julgada em 26/08/2004), quando a Corte entendeu que “o estatuto da criminalidade política” não se aplica “às práticas terroristas, sejam aquelas cometidas por particulares, sejam aquelas perpetradas com o apoio oficial do próprio aparato governamental, à semelhança do que se registrou no Cone Sul, com a adoção, pelos regimes militares sul-americanos, do modelo desprezível do terrorismo de Estado”.[v]

Ou seja, é a interpretação extensiva dada à LA desde a época de sua promulgação que tem possibilitado esse alcance da mesma para além de seu teor literal. Tanto que um dos pedidos da Inicial do Conselho Federal da OAB na ADPF 153 foi o de ser dada interpretação conforme a Constituição à LA para excluir esse entendimento, não de necessariamente promover uma “revisão” dela.

A lei penal estaria retroagindo em prejuízo do réu. Seria isso mesmo?

Outro argumento muito utilizado é o de que seria caso de retroação da lei penal em prejuízo do réu. Esse fundamento é frágil em demasia, pois tortura (sob as perspectivas do abuso de autoridade e das lesões corporais), estupro, homicídio e sequestro (desaparecimento forçado) eram crimes mesmo diante da legislação da época. As ações penais manejadas pelo Ministério Público Federal têm tido por base exatamente as leis penais contemporâneas dos fatos e não as atuais leis.

Não há no ordenamento jurídico do período qualquer autorização legal para tais atos, o que significa que os torturadores, estupradores, sequestradores e homicidas do regime cometeram crimes diante do próprio direito penal da época, podendo ser o mesmo utilizado como parâmetro punitivo, como ocorreu, por exemplo, na Alemanha reunificada em relação aos crimes cometidos pelos agentes da repressão da antiga República Democrática Alemã (a Alemanha Oriental), quando os magistrados daquele país usaram a própria legislação penal do antigo Estado socialista para punir aqueles agentes, quando a legislação da Alemanha Federal (antiga Ocidental) não lhes era mais benéfica.[vi]

Os crimes estão todos prescritos. Isso é juridicamente sustentável?

Também nesses casos, as decisões da Corte Interamericana, incluindo a que reconhece a violação da Convenção Americana de Direitos Humanos pela LA, atestam que os Estados signatários não somente possuem obrigação de investigar e punir os crimes contra a humanidade, combatendo sua impunidade, mas também que são inoponíveis objeções de direito interno quanto à sua imprescritibilidade. Reiteradamente tem declarado serem eles imprescritíveis.

É necessário recordar que prescrição não é garantia constitucional e sim questão relacionada à política criminal, tanto que a própria Constituição excepciona o racismo e os crimes contra a ordem constitucional e o Estado democrático, declarando expressamente sua imprescritibilidade. Não há nenhum dispositivo constitucional vedando a imprescritibilidade para outros crimes e as Sentenças da Corte Interamericana nos Casos Gomes Lund/“Guerrilha do Araguaia” e Vladimir Herzog atestam novamente que os crimes de lesa humanidade são imprescritíveis.

E é a Corte Interamericana a autoridade reconhecida pelo Estado brasileiro como intérprete da Convenção Americana de Direitos Humanos, tendo o Brasil se comprometido formalmente na ordem internacional a cumprir suas decisões de boa-fé e a adotar seus entendimentos. Assim o fez o Chile em relação ao Caso Almonacid Arellano (2006), assim como a Argentina, neste caso por iniciativa própria (guinada jurisprudencial da Suprema Corte a partir de 2001), sem que tenha sido necessária Sentença da Corte.[vii]

O Brasil é obrigado, pois, a cumprir o jus cogens internacional, independentemente da assinatura da específica Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes contra a Humanidade. Jurisprudência das Cortes Internacional de Justiça e da própria Interamericana também vão nesse sentido.

Portanto, a prescrição é inaplicável aos crimes em questão.

E, ainda que se admitisse sua aplicação em razão da jurisdição da Corte Interamericana ter sido obrigatória a partir de 1998, há dois crimes aos quais evidentemente ela não se aplica: o sequestro (desaparecimento forçado) e a ocultação de cadáver. Se as pessoas estão desaparecidas após sequestradas por agentes do Estado, configuram-se aqui os crimes permanentes, não cessando, e consequentemente não tendo curso o prazo prescricional enquanto não se estabeleça o paradeiro do corpo desaparecido ou o reaparecimento da referida pessoa.[viii]

Os crimes contra a humanidade: quais são eles?

A definição precisa de quais são os crimes contra a humanidade inicia no Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg que julgou os grandes chefes e líderes nazistas no pós-2ª Guerra.[ix] Desde 1945, torna-se noção corrente no Direito Internacional Humanitário e diversos julgamentos internacionais e nacionais ocorreram a partir da obrigatoriedade do cumprimento das disposições pertinentes, consolidando-se com o Estatuto de Roma, de 1998, que criou o Tribunal Penal Internacional.

Ao longo de décadas, ficou evidenciado em variadas fontes do direito internacional (legislação e jurisprudência, principalmente) que determinados crimes quando cometidos em um contexto de ataque planejado, sistemático e generalizado contra uma população civil por motivos de natureza ideológica, étnica, religiosa, racial etc. são considerados de lesa humanidade e, consequentemente, imprescritíveis. Alguns deles, segundo o atual art. 7 do Estatuto: o homicídio, a escravidão, a tortura, a violência sexual em suas variadas formas, a perseguição de grupos e coletividades com base em motivos políticos, raciais, culturais e outros, desaparecimento forcado de pessoas, apartheid, etc.[x]

Em razão disso, é falaciosa no contexto brasileiro a punição aos “2 lados” (também conhecida como “teoria dos dois demônios”). Primeiramente, por que seria necessário comprovar o planejamento desse ataque sistemático e generalizado dirigido a uma população ou parte dela para que se caracterize o crime de lesa humanidade. Atos criminosos isolados não constituem crimes dessa natureza.

Os crimes daqueles que participaram da luta armada de resistência à ditadura foram atos não sistemáticos nem generalizados e na maioria das vezes ocorreram no confronto com as forças do regime autoritário. Os crimes dos agentes deste, diversamente, foram perpetrados de modo planejado e sistemático, sendo política oficiosa de Estado, incluída aí a maléfica troca de expertise sobre métodos de tortura entre a ditadura brasileira e outras ditaduras do Cone Sul na década de 70 do século passado, patrocinada pela famosa Operação Condor.[xi]

Ademais, os opositores políticos que se envolveram na luta armada foram punidos com prisão, tortura e morte na esmagadora maioria dos casos, para não falar das inúmeras vítimas fatais da ditadura sem qualquer envolvimento em atividades bélicas contra o Estado, a exemplo do próprio Herzog. Os impunes foram exatamente os agentes do Estado de exceção.

Pergunta-se: seria razoável punir os judeus do Gueto de Varsóvia pelos atentados contra instalações nazistas ou os negros sul-africanos que lutaram, às vezes com o cometimento de crimes, contra os agentes do regime racista do apartheid que os torturava, oprimia e matava? Embora a violência seja desaconselhável, é desarrazoado traçar equivalências entre os “2 lados” em casos como o brasileiro.

Os eixos da justiça de transição: verdade, memória, reparação, reformas institucionais e justiça material

Por fim, a justiça de transição: além de monumentos à memória, esclarecimento da verdade sobre os acontecimentos, reparação às vítimas e reformas institucionais baseadas nas pautas valorativas do Estado democrático de direito, as medidas de justiça de transição também se direcionam ao aspecto judicial. Responsabilizar penalmente os agentes dos regimes de exceção é um componente importante da justiça de transição, principalmente por seu efeito pedagógico: novos candidatos a ditador e a criminosos de lesa humanidade pensarão duas vezes antes de tomarem iniciativas nesse sentido, pois saberão que a qualquer tempo seus crimes poderão ser objeto de punição, não adiantando autoanistias ou ações autodespenalizadoras.

Não se trata de revanchismo. Revanche implicaria em torturar e matar os criminosos de lesa humanidade. Não há qualquer proposta nesse sentido, por óbvio. Trata-se de julgar os acusados de terem cometido tais crimes com todas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da irretroatividade in malam parte, já que a legislação da própria época é que seria utilizada. Dar-se-á a eles a oportunidade que suas vítimas não tiveram e caso não se comprove sua culpa, impor-se-á sua absolvição.

O que é desarrazoado é excluir aprioristicamente qualquer possibilidade de punição.

Países que realizaram justiça de transição de modo pleno têm historicamente consolidado suas democracias com maior solidez do que os que não a fizeram. A Alemanha puniu inúmeros criminosos nazistas e posteriormente comunistas (antiga Alemanha Oriental) e é hoje uma democracia das mais sólidas do mundo. Os nossos vizinhos Argentina e Chile encarceraram até ex-Presidentes da República e ex-Ministros de Estado e têm, segundo estudo das cientistas políticas norte-americanas Kathryn Sikkink e Carrie Booth Walling, menores índices de violência estatal e violações de direitos humanos pelo Estado do que tiveram no passado, exatamente o inverso do que ocorre no Brasil em que a violência perpetrada pelo Estado aumentou em vez de diminuir, dentre outras coisas em razão das reformas institucionais serem difíceis, de muito do legado autoritário permanecer nas instituições policiais e/ou militares, o que, arrisco a dizer, tem origem na impunidade de agentes estatais que perpetraram atos desumanos e abomináveis e jamais foram responsabilizados criminalmente.[xii]

Na Argentina, as Forças Armadas pediram desculpas oficiais pelos milhares de desaparecidos, mortos e torturados e retirou as fotografias dos ditadores dos estabelecimentos militares. É possível ver certa consciência democrática dos atuais militares argentinos que fazem questão de se distanciarem dos horrores perpetrados na última ditadura argentina. Os nossos, até poucos anos atrás, ainda comemoravam a “Revolução” de 1964 e ensinavam os alunos nos colégios militares a louvar a ditadura. Na Argentina foram, até 31 de dezembro de 2017, 864 condenados por crimes diversos de lesa humanidade;[xiii]no Brasil, absolutamente ninguém.

Varrer a sujeira para baixo do tapete não resolve. É preciso enfrentar os fantasmas do passado autoritário para exorcizá-los, do contrário eles continuam rondando e ameaçando a volta do autoritarismo, por vezes paradoxalmente pela via democrática, como se afigura no atual momento nacional em que um candidato que defende abertamente a ditadura e suas práticas figura em primeiro lugar nas pesquisas eleitorais.

Daí ser tão importante cumprir todos os objetivos da justiça de transição para que um país possa virar essa página e consolidar de fato sua democracia. A punição – ou ao menos a sua possibilidade real – de atos criminosos tão atrozes é necessária à dissuasão de seu cometimento no futuro.

Infelizmente, estamos mal nesse aspecto. Em 2011, foram interpostos embargos de declaração do Acórdão do STF proferido na ADPF 153, indagando sobre a Sentença da Corte Interamericana no Caso Gomes Lund e a incompatibilidade com o dito Acórdão. Até o momento, nenhuma decisão a respeito. Em 2014, foi interposta nova ADPF (320), também até o momento sem qualquer ato conclusivo.

Voltando à famosa frase de Keynes, parece que o STF agora espera dar uma solução no longo prazo. Entretanto, considerando a idade avançada dos acusados de cometimento dos ditos crimes de lesa humanidade, nesse longo prazo todos estarão mortos e o Brasil perderá mais uma oportunidade de promover uma pedagogia transicional da democracia e dos direitos humanos, deixando a impressão de que, afinal, vale a pena promover rupturas democráticas e praticar crimes contra a humanidade em nome de ideologias ou de projetos de tomada e manutenção do poder, pois a posteriori seus perpetradores não serão incomodados com a possibilidade de serem punidos e certamente terão uma anistia para chamar de sua…

Bruno Galindo é Professor Associado da Faculdade de Direito do Recife/Universidade Federal de Pernambuco (UFPE); Doutor em Direito pela UFPE/Universidade de Coimbra-Portugal (PDEE); Conselheiro Estadual da OAB/PE

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