O argumento comparativo na jurisdição constitucional

Um dos aspectos mais interessantes da atual prática decisória dos tribunais constitucionais diz respeito ao uso do Direito estrangeiro para fundamentar as decisões. O fenômeno vem se desenvolvendo nos últimos anos com especial intensidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o que torna o tema ainda mais instigante e importante para os estudos sobre a jurisdição constitucional brasileira.

O uso do Direito estrangeiro pelos tribunais e supremas cortes constitucionais comumente tem sido posto como uma novidade, apesar de que, como esclarecem alguns estudos importantes [1], se trata de uma prática antiga mais especificamente um método de Direito Comparado que muitos tribunais sempre desenvolveram para deliberar e decidir sobre casos especiais em suas jurisdições nacionais [2].

É claro, por outro lado, que nas últimas duas décadas assistiu-se a um vertiginoso crescimento da quantidade de citações de precedentes estrangeiros pelos tribunais constitucionais de diversos países, como hoje comprovam alguns estudos empíricos relevantes [3], e tudo parece indicar que é esse fenômeno mais recente que vem atraindo a atenção de doutrinadores de toda parte interessados em entender as suas razões e os seus contornos teóricos [4].

Apesar de todo o interesse que tem despertado, é preciso reconhecer que o tema ainda carece de muito desenvolvimento e, especialmente, de precisões terminológicas e de delimitações temáticas. A questão quanto ao uso das fontes jurídicas estrangeiras pelos tribunais constitucionais pode dar margem a uma multiplicidade de abordagens ou enfoques sobre o mesmo fenômeno.

Na maioria dos estudos, o fenômeno é encarado como uma questão de (inter) relação jurídica (multilateral, global, multinível etc.) entre distintos órgãos ou entidades nacionais e internacionais ou supranacionais de caráter judicial, na perspectiva do Direito Internacional Público ou do Direito Constitucional Internacional. Tem sido muito comum que, adotando esse enfoque, tais estudos passem a qualificar e a denominar o fenômeno como sendo uma espécie de diálogo judicial (judicial dialogue) de caráter internacional ou global [5], que favore...