O argumento comparativo na jurisdição constitucional
Um dos aspectos mais interessantes da atual prática decisória dos tribunais constitucionais diz respeito ao uso do Direito estrangeiro para fundamentar as decisões. O fenômeno vem se desenvolvendo nos últimos anos com especial intensidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o que torna o tema ainda mais instigante e importante para os estudos sobre a jurisdição constitucional brasileira.
O uso do Direito estrangeiro pelos tribunais e supremas cortes constitucionais comumente tem sido posto como uma novidade, apesar de que, como esclarecem alguns estudos importantes[1], se trata de uma prática antiga — mais especificamente um método de Direito Comparado — que muitos tribunais sempre desenvolveram para deliberar e decidir sobre casos especiais em suas jurisdições nacionais[2].
É claro, por outro lado, que nas últimas duas décadas assistiu-se a um vertiginoso crescimento da quantidade de citações de precedentes estrangeiros pelos tribunais constitucionais de diversos países, como hoje comprovam alguns estudos empíricos relevantes[3], e tudo parece indicar que é esse fenômeno mais recente que vem atraindo a atenção de doutrinadores de toda parte interessados em entender as suas razões e os seus contornos teóricos[4].
Apesar de todo o interesse que tem despertado, é preciso reconhecer que o tema ainda carece de muito desenvolvimento e, especialmente, de precisões terminológicas e de delimitações temáticas. A questão quanto ao uso das fontes jurídicas estrangeiras pelos tribunais constitucionais pode dar margem a uma multiplicidade de abordagens ou enfoques sobre o mesmo fenômeno.
Na maioria dos estudos, o fenômeno é encarado como uma questão de (inter) relação jurídica (multilateral, global, multinível etc.) entre distintos órgãos ou entidades nacionais e internacionais ou supranacionais de caráter judicial, na perspectiva do Direito Internacional Público ou do Direito Constitucional Internacional. Tem sido muito comum que, adotando esse enfoque, tais estudos passem a qualificar e a denominar o fenômeno como sendo uma espécie de “diálogo judicial” (judicial dialogue) de caráter internacional ou global[5], que favorece o desenvolvimento de uma “diplomacia judicial” (judicial diplomacy), que acaba criando um frutífero processo de fertilização cruzada (cross-fertilization) de experiências constitucionais.
Tais expressões devem ser utilizadas com cuidado. A citação de Direito estrangeiro é realizada, na maioria das vezes, de modo unilateral por parte de cada tri...
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