O Direito Penal não é a busca pela verdade

O ex-ministro Ayres Britto em entrevista ao Jornal El Pais deu uma declaração sobre o que ele entende ser o Direito Penal. Para ele

“O direito penal (está) cada vez mais técnico e preparado para o que lhe cabe: investigar a verdade dos fatos. […] O direito penal é a busca da verdade material, do conhecimento verdadeiro dos fatos.”

Penso que é esta é uma ideia muito arcaica do Direito Penal – que já foi demolida em especial por Nietzsche quando este disse que “não existem apenas os fatos, mas a interpretação dos fatos”. Isto é, não existe o encontro da verdade, mas tão somente o debate sobre as muitas possibilidades de falar sobre um fato. Em um episódio do seriado How to Get Away with Murder, a personagem Analise Keating diz: “no júri não existe verdade, mas o argumento mais convincente”.

A vida demonstra que ambos estão certos.

Faz eco a este pensamento de impossibilidade do encontro da verdade o Juiz de Direito Alexandre Morais da Rosa:

“A ilusão medieval de que se poderia obter todas as informações sobre uma acusação é imaginária e joga com o viés político de legitimação autoritária da punição. O processo penal possui limitações temporais, espaciais, cognitivas e narrativas, dentre outras. Enfim, a informação sempre é imperfeita. Seria impossível dizer que todas as informações foram obtidas, dado que há um resto não perguntado, não descoberto, salvo aos que acreditam em Verdade Real. E quem acredita em Verdade Real é um jurista do século passado e bem mais feliz, assim como ingênuo.”

Esta ideia de que o Direito Penal busca a verdade real é uma ideologia que esconde a lógica de que os juízes são aqueles que descobrem a verdade e que por isto, quando julgam, julgam verdadeiramente. Um erro!

Penso que o ex-ministro apresenta uma concepção um tanto ultrapassada do que seja o Direito Penal – mesmo porque não era um penalista, mas um excelente doutor em Direito Constitucional. Claus Roxin, um dos maiores penalistas do mundo, explica melhor a função do Direito Penal. Pra ele, a função do Direito Penal é garantir as condições de coexistência social.

E diz também: É verdade que o direito penal certamente é uma instituição social muito importante. Também pensa assim o Günther Jakobs: a pena deve ser necessária para a manutenção da ordem social. Isto é, o Direito Penal exerce uma função de colaborar para a ordem social, para a harmonia comunitária, mas não como uma ferramenta de busca da verdade.

O Direito Penal não pode descobrir a verdade real, porque o Direito Penal sempre chega quando o fato já passou. Chega sempre atrasado e se depara com os relatos traumáticos dos fatos e não com o fato em si. Direito é produção social, Direito Penal é um papel rabiscado com a imputação do que a sociedade considera crime ou não. Não tem nada de verdade ou mentira, mas tão somente moral e costume. E só.

Mas e se considerarmos que o ex-Ministro Ayres Britto está correto? Poderia ser possível se pensarmos como o Karl Popper. Este dizia no livro Conjecturas e Refutações:

“Uma grande vantagem da teoria da verdade objetiva ou absoluta é que ela nos permite dizer que buscamos a verdade, mas podemos não saber quando a encontramos; que não dispomos de um critério para reconhecê-la, mas que somos orientados assim mesmo pela ideia da verdade como um princípio regulador; e que, embora não haja critérios gerais para reconhecer a verdade – exceto talvez a verdade tautológica – há sem dúvida critérios para definir o progresso feito na sua a aproximação.”

Assim, eis o problema: se o Direito Penal for a busca pela verdade e sabemos que não podemos saber quando a encontramos, então nunca saberemos se uma decisão foi certa ou errada. Se não dispomos de critérios para reconhecer a verdade, então não dispomos de meios para formular o melhor método para julgar. Resta o quê? Tão somente a alegria de que é possível definir que fizemos progressos rumo à aproximação da verdade. O que é um paradoxo, pois como podemos saber que fizemos progresso para se aproximar da verdade se já sabemos que não dispomos de critérios para reconhecer a verdade?

A conclusão a que eu chego é a de que o Direito Penal não pode ser busca pela verdade, pois esta já é um começo impossível. Da mesma forma – de forma mais intensa – o magistrado (e o Ayres Britto era um!) – não pode se colocar como alguém que busca a verdade. Da mesma forma que não pode ser alguém que luta para combater algo. A razão é simples: se o magistrado parte em busca da verdade, quem julga as interpretações para as inúmeras “verdades” encontradas? Quem decide a mais plausível se o magistrado está ausente procurando também? Se o magistrado combate algo – como por exemplo a corrupção – quem fará o julgamento das inúmeras interpretações para o caso de corrupção ou não?

Dizia o já citado Alexandre Morais da Rosa:

“Quando o julgador não assume um lugar passivo, ou seja, quando se coloca como o “curioso”, compulsivamente buscando informações, “como se” parte fosse, em busca de uma verdade real qualquer, não há processo penal e sim uma fraude em nome do bem. […] O julgador, por sua vez, diante das informações trazidas poderá enunciar um sentido, não o único, nem o definitivo, mas sim o possível diante da (des) ordem do discurso apontada, ciente das armadilhas e manipulações que a linguagem, lugar do logro, nos diria Lacan, proporciona.”

Todo Penalista, certamente, deve abandonar a ideia de que parte em busca de uma verdade e se tornar um Andarilho, como dizia Nietzsche:

“Quem chegou, ainda que apenas em certa medida, à liberdade da razão, não pode sentir-se sobre a Terra senão como andarilho — embora não como viajante em direção a um alvo último: pois este não há. Mas bem que ele quer ver e ter os olhos abertos para tudo o que propriamente se passa no mundo; por isso não pode prender seu coração com demasiada firmeza a nada de singular; tem de haver nele próprio algo de errante, que encontra sua alegria na mudança e na transitoriedade.”

Desta forma, o direito penal como considerado pelo ex-ministro Ayres Britto – e por tantos outros que pensam igual – é uma impossibilidade; e pior: um perigo à democracia, pois nada mais perigoso para a Ordem Democrática que a presunção de que saiu-se em busca da verdade e a encontrou.

Wagner Francesco é Teólogo com pesquisa em áreas de Direito Penal e Processual Penal.