O juiz que fez a coisa certa! Mídia e moral não são fontes de direito

Abstract: O que é fazer a coisa certa no direito? Como as correntes criticas percebem o direito? Tudo se resume à decisão ou a doutrina tem alguma “chance”?

No painel do qual participei no congresso do IBCRIM em agosto, chamei a atenção para a necessidade da construção de uma teoria da decisão — tecla na qual bato de há muito. Sei que esse assunto desagrada parcela considerável de juristas. Alguns, por ignorância (no sentido de ignorare, portanto, sem ofensa), não se dão conta de que o problema do protagonismo judicial (vitaminada por discricionariedades, livre convencimento etc.) é um problema da própria democracia; outros atendem a uma espécie de razão cínica, sendo subdidividos em grupos. Assim:

Há (1) os que são contra porque acham que “isso é assim mesmo” e que não temos como fugir do solipsismo (e suas derivações ou vulgatas), contentando-se em lidar com isso a partir de uma falácia naturalista; há (2) também os que são assumidamente pragmati (cis) tas, achando que cada decisão é um grau zero de sentido e que o importa mesmo é “resolver problemas” (resolvem um problema e criam dezenas); existem (3) ainda aqueles que não concebem que o direito tenha um elevado grau de autonomia; para estes, tudo vira sociologia,[1] economia ou política, estando ali enquadrados adeptos de um certo tipo de marxismo[2] baseado, grosso modo, em Althusser[3], outras correntes críticas não-marxistas (alguns sistêmicos que não entenderam corretamente Luhmann também cometem esses equívocos) e aqueles que Lyra Filho chamava de positivistas psicologistas, que, segundo ele, desempenham o papel de inocentes úteis, porque neles o “espírito do povo” não fica pairando na sociedade: baixa na cuca de um ou mais sujeitos privilegiados e pretendem (a) haver descoberto o “direito livre” dentro de suas “belas almas”, revelando um “sentimento do direito” (pensemos nos pamprincipilogistas atuais); ou (b) que deferem aos juízes, como no judge-made law (o direito criado pela magistratura), de certas ideologias norte-americanas, o poder judicial de construir normas (escopos processuais, livre convencimento etc.), além e acima do que está nas leis: um direito mais rápido, “realista” (tudo está na decisão) e concreto do que o dos códigos.

Estes últimos três grupos dizem que a busca da construção de uma teoria da decisão é bobagem, porque-as-forças-sociais (e outros componentes, como os psicológicos etc.) derrubam qualquer possibilidade disso. Algo como “somos terceiro mundo e, de fato, pouco resta para o direito fazer...”. Ou “alguém tem de decidir e temos de apostar nesse sentimento de busca de justiça”. De minha parte, permito-me dizer, ironicamente, como contraponto cr...