O positivismo jurídico - Fabrício Cortese Mendonça

Como citar este artigo: MENDONÇA, Fabrício Cortese. O positivismo jurídico. Disponível em http://www.lfg.com.br - 27 maio de 2010.

O POSITIVISMO JURÍDICO

A palavra positivismo jurídico não derivou do positivismo filosófico embora possamos dizer que há uma ligação entre ambos, isto aconteceu porque muitos positivistas jurídicos também eram positivistas filosóficos.

A expressão positivismo jurídico surgiu na Alemanha enquanto o positivismo em sentido filosófico surgiu na França. Podemos dizer que o positivismo jurídico é o direito positivo contraposto ao direito natural, portanto, não conseguiremos entender o positivismo jurídico sem demonstrar claramente o que significa direito positivo.

O pensamento jurídico ocidental é motivado pela diferenciação entre direito positivo e direito natural apesar da palavra direito positivo ser encontrada em alguns textos gregos podemos considerar como uma palavra relativamente nova, pois, somente foi bastante utilizada nos documentos latinos medievais. As primeiras obras escritas em latim trazem a palavra positivismo para referir se a justiça, justiça essa na época ligada ao direito natural existentes apenas da constituição de leis naturais e não da justiça positiva que se refere às leis reguladoras da vida social.

Podemos dizer que as primeiras distinções conceituais entre direito positivo e natural foram elaboradas por Platão e também Aristóteles, este último refere-se, assim:

Da justiça civil uma parte é de origem natural, outra se funda em a lei. Natural é aquela justiça que mantém em toda parte o mesmo efeito e não depende do fato de que parece boa a alguém ou não; fundada na lei é aquela, ao contrario, de que não importa se suas origens são estas ou aquelas, mas sim como é, uma vez sancionada. (apud Da tradução de A. Plebe, Ed.Laterza. p. 144 145.)

Aristóteles usa dois critérios para separar o direito natural do positivo. Primeiro ele afirma que o direito natural é o direito que apresenta o mesmo resultado em toda parte a qual é aplicada enquanto o direito positivo só demonstrará efeito nas comunidades políticas singulares a qual é imposto.

O segundo diz que o direito natural está relacionado com ações cujo valor não depende do juízo que sobre elas tenha o sujeito, mas não se preocupam em parecer boas a alguns ou más a outros, já o direito positivo se preocupa na realização de apenas o que está prescrito na lei, ex.: o direito natural diz que uma vez por semana cada cidadão deve ajudar idosos e crianças, aí o direito positivo estabelece através de lei que devam ser ajudados apenas idosos, a partir da visão do direito positivo só estará deixando de cumprir a lei quem não ajudar os idosos estando assim isentos os que não ajudarem as crianças.

Encontramos essa diferenciação também no direito romano onde se diferencia o jus gentium do jus civile , o conceito de direito natural e positivo encontra se descrito no direito romano desta maneira:

Jus naturale est quod natura amnia animalia docuit...Jus autem civile vel gentium ita dividitur:omnes populi qui legibus et moribus reguntur, partim communi omnium hominum jure utentur; nam quod quisque populus ipse sibi jus constituiti, id ipsius proprium civitatis est vocaturque jus civile, quase jus proprium ipsius civitatis: quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituiti, id apud omnes populos peraeque custodiur vocaturque jus gentium, quasi quo jure omnes getes utuntur.(BOBBIO, 1995, p.17 18)

O que podemos observar é que o jus gentium limita se a um determinado povo, é colocado por uma entidade criada pelos homens. Já o jus civil e não tem limites é posto pela naturales ratio . Dizemos então que o direito natural sempre irá permanecer inalterado com o passar do tempo, entretanto o direito positivo sofre alterações no decorrer do tempo, observamos tais mudanças quando uma norma é anulada ou transformada seja por motivos de costumes ou pela criação de outra lei que revoga a lei interior.

Paulo apresenta no livro denominado Digesto, sua definição para direito natural e direito positivo:

Jus pluribus modis dicintur: uno modo, cum id quod semper aequum ac bonum est jus dicitur, ut est jus naturale altero modo, quod ominibus aut pluribus in quaque civitate utile est, ut est jus civile. (BOBBIO, 1995, p. 18.)

Paulo usa dois critérios para separar o direito natural do direito positivo, em que o direito natural abrange a todo o universo e não há possibilidade de que esse seja mudado, estabelece o que é bom, enquanto que o direito positivo é particular estabelecendo somente o que é útil.

No pensamento medieval a distinção entre direito natural e positivo encontra se descrito por todos os teólogos, filósofos e canonistas.

No pensamento dos jus naturalistas modernos a mais célebre distinção entre direito natural e direito positivo foi elaborada por Grócio, por muitos considerado o pai do direito internacional ao qual definiu jus naturale e jus voluntarium deste modo:

O direito natural é um ditame da justa razão destinado a mostra que um ato é moralmente torpe ou moralmente necessário segundo seja ou não conforme a própria natureza racional do homem, e a mostrar que tal ato é, em conseqüência disto vetado ou comandado por Deus, enquanto autor da natureza.(BOBBIO,1995, p. 20)

Ainda acrescenta:Os atos relativamente aos quais existe tal ditame da justa razão são obrigatórios ou ilícitos por si mesmos. (BOBBIO, 1995,P.21).Por esta última citação conseguimos identificar a provável origem do direito positivo podendo dizer que este é imposto pelo Estado.Para ficar bem claro as diferenças entre direito natural e direito positivo vejamos o que diz Glück em seu comentário (Milão, 1888, vol.1, pp. 61 62),

O direito distingue, segundo o modo pelo qual advém à nossa consciência, em natural e positivo. Chama se direito natural o conjunto de todas as leis, que por meio da razão fizeram se conhecer tanto pela natureza, quanto por aquelas coisas que a natureza humana requer como condições e meios de consecução dos próprios objetivos... chama se direito positivo, ao contrário, o conjunto daquelas leis que se fundam apenas na vontade declarada de um legislador e que, por aquela declaração, vêm a ser conhecidas.(apud BOBBIO,1995,P.21)

Glück usa como exemplo para ilustrar o direito positivo a instituição da usucapião, pois como podemos notar tal não deriva da natureza das coisas mais sim foi criado pelo legislador.

Como exemplo de direito natural temos o pacta sunt servanda, onde fica definido que é dever do comprador pagar ao vendedor o preço entre eles determinado.

Ao analisarmos as considerações já vistas até aqui podemos elencar seis principais critérios para diferenciar o direito natural do direito positivo.

1º O direito natural vale em toda parte, já o positivo apenas em lugares determinados. (Aristóteles, inst.- 1º definição)

2º O direito natural não muda com o tempo e já o positivo sofre mudanças com o passar do tempo. (inst.- 2º definição-, Paulo)

3º Considerado como um dos mais importantes refere se à fonte do direito. (inst.-1º definição.-,Grócio)

4º Critério referente ao modo ao qual o direito é tomado de conhecimento por todos nós.

5º É referente ao objeto dos dois direitos o direito natural regula o que é bom é o que é mal, já o direito positivo só se preocupa com o que é disciplinado. (Aristóteles, Grócio).

6º O direito natural estabelece somente o que é bom, entretanto o direito positivo se preocupa apenas com a utilidade do que por ele é estabelecido.

A EVOLUÇAO E IMPORTÂNCIA DO DIREITO POSITIVO

Foi necessário para que o direito positivo sobressaia se sobre o direito natural que este tenha sofrido uma desvalorização perante a consciência dos doutores.

Isto tudo aconteceu na Alemanha no começo do século XIX, quando Savigny através da escola histórica criticou radicalmente o direito natural preparando o campo para a introdução do positivismo jurídico.

Neste momento passou-se a entender que o direito natural era a filosofia do direito positivo e tal filosofia do direito foi assim definida por Hugo:

A filosofia do direito positivo ou da jurisprudência é o conhecimento racional por meio de conceitos daquilo que pode ser direito no Estado. (apud BOBBIO,1995,p.46)

O que podemos observar é que o direito positivo é exatamente aquele direito colocado pelo Estado. Se consideramos esta colocação poderemos dizer que o direito internacional é apenas uma norma moral, pois o mesmo é colocado entre os Estados e não posto pelo Estado.

A escola histórica do direito ao qual seu idealizador foi Carlos Frederico von Savigny, e que contribuiu para o surgimento do direito positivo tinha como principais características a individualidade e variedade do homem, irracionalidade das forças históricas, pessimismo antropológico, amor pelo passado e sentido da tradição.

Tais características indicam que cada povo é transformado em um indivíduo e que o direito progride com o povo e a partir das experiências vividas com este povo acaba por aperfeiçoar-se, e no momento que este povo acaba por perder o caráter este direito acaba por desaparecer.

O direito positivo passou a predominar sobre as relações sociais a partir do momento onde na Alemanha sentiu se a necessidade de codificar as leis, esta codificação enunciava vantagens para os juízes e também vantagens políticas.

Em 1804, na França foi criado o Código de Napoleão, foi um acontecimento que produziu uma influência incontestável, no pensamento jurídico moderno e contemporâneo, podemos dizer que as duas codificações que influenciaram a nossa cultura jurídica são a justiniana e a napoleônica.

Outro importante surgimento foi a escola da exegese a qual trouxe a importante função da interpretação das leis para que todos os conflitos existentes pudessem ser dirimidos.

Após estudarmos o surgimento histórico do positivismo jurídico podemos resumir seus fundamentos em sete pontos ou problemas:

1º diz respeito ao modo de abordar o direito, uma vez que o positivismo encara o direito como um fato e não um valor.

2º este problema refere-se à definição do direito, o positivismo jurídico define o direito a partir do elemento da coação.

3º esse problema é referente às fontes do direito. O direito positivo elabora na complexa doutrina entre a lei e o costume.

4ºrefere se à teoria da norma jurídica. O positivismo jurídico considera a norma como um comando.

5º fala sobre a teoria do ordenamento jurídico a qual não enfoca mais a norma isolada, mas o conjunto de normas jurídicas que estão em vigor em uma determinada sociedade.

6º menciona o método da ciência jurídica, que se refere a problema da interpretação.

7º a teoria da obediência e este pode ser considerado um dos itens de mais difícil entendimento, pois esta teoria está sintetizada no aforismo Gesetz ist Gesetz, ou seja, lei é lei.

Depois de analisar as características acima podemos elencar positivismo jurídico sobre três aspectos fundamentais:

a) um certo modo de abordar o estudo de direito.

b) uma certa teoria do direito.

c) uma certa ideologia do direito.

Ao analisarmos o direito positivo frente à validade e o valor devemos ter um entendimento claro de que o juízo de valor é excluído pela ciência. O que é analisado e aceito é o juízo da validade de uma norma jurídica indicando a qualidade de tal norma. Dizer que uma norma é valida significa remetê- lá a um ordenamento jurídico real.

O positivismo jurídico estabelece uma grande relação do direito com a coação, no sentido de que esta ultima se mostra como pedra fundamental do direito.

A coação é o meio pelo qual da garantia de que o direito exerça a função para qual tal foi criado, se não houvesse coação, a obediência as leis impostas seriam meramente optativas, portanto deste modo não poderíamos dizer que teríamos leis, pois tais estariam subordinadas a moral de cada membro da sociedade nos remetendo novamente ao direito natural, pois este não tem meios para exercer a coação necessária para efetivação da lei.

As fontes do direito são um dos maiores problemas enfrentados pelos doutrinadores jus positivistas, no entanto a fonte que vem prevalecendo sobre as outras está ligada a formação do Estado moderno e tal fonte pode ser designada como sendo lei.

Podemos dizer que são fontes do direito os atos aos quais um determinado ordenamento jurídico estabelece a competência para a produção de normas jurídicas.

Devemos ter em mente que uma norma só será válida se esta advier de fonte autorizada.

Como fontes de surgimento de direito não podemos esquecer os costumes, a equidade, que está extremamente ligada à decisão do juiz e a chamada natureza das coisas.

Uma das definições a qual sustentam os positivistas jurídicos é a de que a norma jurídica é imperativista. A concepção imperativista do direito não surgiu com o positivismo jurídico, tendo em vista já ser encontrada no pensamento filosófico-jurídico romano em que Cícero expressava-se assim.

Leges esse aeternum quiddam quod universum mindum regeret, imperandi prohibendique sapientia. (apud BOBBIO, 1995, p.181).

Esta teoria define bem a diferença entre direito positivo e direito natural, utilizado-se dos conceitos de comando e de conselho onde o primeiro relaciona -se com o direito positivo e o segundo está ligado ao direito natural.

Para reiterar o que foi dito anteriormente podemos agrupar em seis pontos de vista a diferença entre comando e conselho.

1 Em relação ao sujeito ativo: aquele que dá o comando deve ser uma autoridade enquanto aquele que emite um conselho pode ser totalmente desprovido de poder, podemos então dizer que para comandar se necessita de autoridade, já para aconselhar somente é necessário a respeitabilidade.

2 Em relação ao sujeito passivo: no comando o destinatário encontra se na posição de obrigado obediente, já no conselho tal sujeito encontra-se na posição de faculdade.

3 Em relação à razão de obedecer: o comando obedece seu valor formal, já no conselho obedece valor substancial.

4 Em relação ao fim: o comando é dado na intenção de satisfazer aquele que o procedeu enquanto que no conselho visa beneficiar tão somente o destinatário.

5 Em relação às consequências do acatamento: no caso do comando ao acatá-las e suas consequências forem negativas o destinatário não poderá por elas ser responsabilizado, diferentemente no conselho quem deve responder aos malefícios é o destinatário e não quem o aconselhou.

6 Em relação as consequências do inadimplemento: esta na classificação é de maior importância, pois tanto no comando como no conselho o não cumprimento causa uma consequência desagradável no caso do comando esta consequência desagradável vem em forma de sanção, no conselho a consequência desagradável é uma consequência natural.

A teoria do ordenamento jurídico é extremamente importante para caracterização do positivismo, em que podemos considerá-la como coração de tal corrente jurídica, não sendo possível dizer quando e como a expressão ordenamento jurídico apareceu perante a corrente positivista jurídica.

Sabemos que o ordenamento jurídico encontra a sua corrente no pensamento de Kelsen, a teoria do ordenamento jurídico pode ser condensada em três características: a unidade, a coerência e a completitude.

Para o direito positivo a unidade representa uma unidade formal relativa ao modo pelo qual as normas são expostas.

A coerência e a completude estão intimamente relacionadas, sendo que a coerência no positivismo jurídico consiste em negar que através dele haja antinomias, isto é, normas incompatíveis entre si. A completude é a mais importante das três características nas quais se formou a teoria do ordenamento jurídico, esta estritamente ligada ao que diz respeito a certeza do direito.

A jurisprudência segundo o positivismo jurídico é responsável pela interpretação, interpretação esta de suma importância para que o direito se alinhe com a necessidade real e estabelecida por um determinado tempo e por uma determinada sociedade a qual os conceitos sofrem mudanças com o passar dos anos.

O positivismo jurídico pode ser entendido como a ideologia do direito, para tanto devemos invocar o positivismo ético moderado que considera que o direito não é apenas meio necessário para a manutenção da ordem, mas apregoa que a lei seja a mais perfeita do direito.

Podemos entender que o direito é apenas um meio destinado à realização de um determinado bem, a ordem da sociedade e que se desejou que tal bem venha a agraciar tal sociedade devemos obedecer ao direito.

Para podermos distinguir o que deve ser aproveitado e o que deve ser abandonado da corrente de direito positivista é necessário que não consideremos esse movimento como um bloco monolítico, mas distinguir os aspectos fundamentalmente diferentes, como já fizemos uma análise breve dos setes pontos anteriormente citados.

O que se pode concluir é que devemos acolher o método no qual se faz referência a teoria, devendo aceitar um positivismo em sentido amplo e consequentemente descartar o sentido estrito.

Relacionado à ideologia deve-se restringir a versão forte do positivismo ético, mas ser favorável ao positivismo moderado.

BIBLIOGRAFIA

BOBBIO, Norberto. Positivismo Jurídico. 4º. ed. São Paulo: Mandarim, 1995.