O Supremo e a terceirização: o que está verdadeiramente em jogo?

Aguardam julgamento, no Supremo Tribunal Federal, três processos cujos exames têm o potencial de aprimorar significativamente o desenho institucional traçado à figura da terceirização pela Justiça do Trabalho e, por conseguinte, de (re) definir a conformação jurídica das relações de trabalho. Trata-se da ADPF 324, de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, e de dois agravos em recurso extraordinário que tiveram a repercussão geral reconhecida: o ARE 791.932, de relatoria do ministro Teori Zavascki, e o ARE 713.211, de relatoria do ministro Luiz Fux.

Para isso, no entanto, é essencial, talvez mesmo imprescindível, que a corte seja capaz de construir uma narrativa orgânica que explore os elementos constitutivos das pretensões postas em todos os feitos que, como se verá, compreendem três importantes perspectivas de análise constitucional sobre o mesmo tema.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal estará diante do desafio de estabelecer um diálogo institucional com a jurisdição trabalhista, nesse embate cada vez mais frequente e intenso entre a corte, no exercício de sua jurisdição constitucional, e os juízes e tribunais que exercem a jurisdição ordinária.

Nesse aspecto, já se teve a oportunidade de defender neste espaço que o fortalecimento da jurisdição constitucional passa necessariamente pelo reconhecimento e valorização de certas capacidades da jurisdição ordinária pelo STF. Em síntese, propunha-se lá (e propõe-se aqui) que, na apreciação de uma questão constitucional, havendo a necessidade de o tribunal constitucional definir o correto sentido da moldura fático-jurídica do que lhe é submetido, o tribunal constitucional não deve desprezar o entendimento, os conceitos e os institutos já firmados pelos juízes e tribunais ordinários, mesmo que tenha de resignificá-los à luz de seu entendimento a respeito da adequada leitura da Constituição. Sem que haja qualquer desprestígio à competência do STF no exercício de sua função de garantir a supremacia da Constituição, é importante que a corte se engaje no esforço de apreender os sentidos e os conceitos desenvolvidos pela jurisdição ordinária na construção de suas decisões, até para que seja reforçada a unidade e a organicidade do sistema jurídico[1].

Vamos aos casos.

Segundo a Súmula 331/TST, é vedada a terceirização de tarefas ligadas à atividade-fim das empresas. Agentes econômicos, assim, estariam obrigados a estabelecer relação jurídica de emprego quando contratassem qualquer atividade que se confunda com a atividade-fim do empreendimento. Qualquer outra relação jurídica seria considerada, por consequência, fraude trabalhista, com sua desconsideração por meio da aplicação dos instrumentos teóricos à disposição da disciplina trabalhista, fundamentalmente, o princípio da primazia da realidade, do que decorreria o reconhecimento do vínculo empregatício.

Nos autos do ARE 791.932 (relator ministro Teori Zavascki), discute-se, a teor do acórdão que reconheceu a repercussão geral, “a questão relativa à ofensa ou não ao princípio da reserva de plenário”. Especificamente, a impugnação oferecida volta-se contra decisão do TST de ignorar o sentido literal da expressão “atividade inerente” constante da Lei 9.472/97, que, segundo alega o recorrente, autorizaria a terceirização sem a limitação da atividade-fim. A questão, considerada exclusivamente em si, representaria apenas a discussão sobre a inobservância ou não à Súmula Vinculante 10, que veda tribunais afastarem a incidência de lei ou ato normativo do poder público sem a observância da cláusula de reserva de plenár...