Para compreender (e superar) os pilares do positivismo jurídico (parte 2)

Na coluna do dia 6 de abril, apresentei uma breve síntese das coordenadas caracterizadoras do positivismo jurídico, mais focado no primeiro objetivo enunciado pelo título: compreender os pilares dessa matriz de pensamento jusfilosófico em suas diversas faces. Conclui afirmando que, mesmo considerando a pluralidade de correntes positivistas, seus pilares já não se sustentam mais.

É chegado, então, o momento de mostrar a superação de cada uma das coordenadas caracterizadoras do positivismo jurídico, seguindo a mesma estrutura originalmente proposta por Fernando Bronze e adequando-as ao atual estado da arte no campo da Filosofia e teoria do Direito.

No plano político-institucional, a primeira coordenada que indicava o vínculo genético entre teoria positivista exegética e formalista com o Estado Liberal de Direito vislumbra que, apesar da forte influência econômica que tem levado ao neoliberalismo e desprezo pelo Direito em escala global[1], a derrocada da doutrina liberal clássica e o compromisso funcional com o Estado Social e Democrático de Direito — de cariz keynesiano — tem implicado o surgimento de novas obrigações de realização dos direitos fundamentais positivados, não apenas os liberais clássicos, mas especialmente os sociais (início do séc. XX) e os difusos e coletivos (após a Segunda Guerra Mundial)[2].

Nesse movimento, substitui-se o paradigma liberal-individualista no modo de produção do Direito pelas novas tarefas de realização da democracia material e efetivação dos direitos fundamentais (sentido amplo), o que levou a formas inovadoras de enxergar a estrutura e a função do Estado e também a atuação do Poder Judiciário[3].

Isso implica dizer que não há mais espaço para a clássica teoria da democracia representativa e da divisão de poderes, pois a assunção pelo Judiciário do papel de guardião de uma Carta social-democrata implicou na exigência de maior ação substancial/material na determinação dos direitos pelas Cortes e na mudança dos mecanismos de interação social no próprio processo constitucional, com a crescente abertura para a participação de amicus e realização de audiências públicas que possam contribuir para a legitimidade democrática da decisão, expressando um diálogo direto com a sociedade civil.

Reflexamente, a teoria do Direito tem rumado do Direito Privado para o Direito Constitucional, ou seja, fazer hoje teoria do Direito demanda a compreensão da Constituição e seu papel no atual quadrante da história. A constitucionalização do Direito e o hoje chamado novo constitucionalismo busca tomar para si o papel próprio do que outrora era exercido por categorias típicas de Direito Civil (clique aqui para ver a coluna do dia 28/4 ).

No eixo especificamente jurídico, o movimento constitucionalista impôs uma revisão na teoria da norma (agora pensada em termos de normas-princípio e normas-regra) e do ordenamento (com a prevalência da ideia de que o Direito se realiza na forma de um sistema aberto, dialógico, não mais pura teoria do ordenamento fechado e supostamente completo, na linha bobbiana)[4].

Permite-se, assim, o reconhecimento dos limites do monismo jurídico e a construção de direitos num diálogo entre a esfera normativa estatal e a realidade social, atualizando sentidos das palavras da lei sem permitir que isso recaia em arbitrariedade ou discricionariedade judicial. Há uma tranca linguístico-existencial que li...