Perplexidades culturais em face da aproximação do sistema civil law com o sistema common law

De acordo com Luiz Guilherme Marinoni “não há dúvida que o papel do atual juiz do civil law e especialmente o do juiz brasileiro, a quem é deferido o dever-poder de controlar a constitucionalidade da lei no caso concreto, muito se aproxima da função exercida pelo juiz do common law, especialmente a da realizada pelo juiz americano", com essa afirmação é possível perceber o rompimento das perspectivas romano germânicas que outrora governaram a forma de decisão dos juízes brasileiros. Agora, ganha força a perspectiva do sistema anglo-saxão, que recebe inclusive influências econômicas, aos moldes ordenado pelo capitalismo. Nessa perspectiva, a agilidade nunca esteve tanto em pauta, na velocidade da tecnologia. Outro ponto relevante nesse sistema é a ordenação das decisões em um único caminho, dando previsibilidade as sentenças, por meio do já conhecido"Stare decisis"(sistema da força obrigatória dos precedentes). Porém, ao considerar a realidade essa ideia é questionada por parte da sociedade brasileira ainda muito conservadora, bem como gera dúvidas se essas decisões entabuladas, em algum momento, poderiam ou não corromper nosso sistema por um despotismo esclarecido, que levaria a implementação de reformas para manter o poder nas mãos de poucos.

Em primeiro plano, convém destacar que o sistema civil law está mais próximo do legalismo puro do que de um sistema que engloba os princípios. Dentro dessa perspectiva, a lei é aplicada sem considerar os resultados e isso pode gerar injustiça, muitos conservadores diriam “a lei é dura, mas é a lei”, devido a perspectiva das rotinas jurídicas como inflexíveis. Logo, a previsibilidade de uma norma que diz que o casamento se dará entre homem e mulher, de outro modo não pode ser interpretada, pois vincula parâmetros legislativos de pensamento, em uma percepção muitas vezes literal de interpretação. Nessa perspectiva, o juiz não está obrigado a seguir os precedentes, por mais justos e inovadores que possam ser.

Em segundo plano, no sistema anglo saxão ou common law, as reformas sociais são implementadas pelo próprio judiciário que busca cumprir metas, atualmente, de acordo com as inovações do sistema econômico e tecnológico. Nesse sistema o protagonismo é fixado pelos doutos do direito. Exemplo desse ativismo temos o julgamento do caso Brown v. Board que discutiu sobre questões de segregação racial, impondo uma nova perspectiva que deveria ser acolhida socialmente.

Dentro desse contexto, caminham as tendências de fazer direito no Brasil, basta que lembremos as decisões que envolviam casos difíceis, como por exemplo o casamento entre pessoas do mesmo sexo, interrupção da gravidez de feto anencéfalo, marcha da maconha, dentre outros casos. De modo que não só o STF, mas o juiz tem o dever-poder de controlar a constitucionalidade no caso concreto, que traz nesse aspecto decisões flexíveis de acordo com princípios fundamentais, bem como a influência dos stare decises que influi na eficácia das decisões, sendo necessário que os juízes sigam os precedentes vinculantes das cortes.

Tais mudanças tornaram-se realidade com o art. 103 da CF/88, mas principalmente com a entrada do Código de Processo Civil de 2015. Nesse aspecto, importante citar que de acordo com o art. 926 do referido diploma, os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente, bem como o art. 927 que impõe aos juízes e os tribunais a observância das decisões do Supremo Tribunal Federal. Portanto, o direito consuetudinário que é apontado como horizonte são os costumes que provêm dos doutos, que no caso do Brasil é constituído por juízes não eleitos.

Assim, a forma de estabilizar decisões segundo a visão principiológica é aplicada principalmente quando o juiz se depara com casos de difícil solução. E essa forma de decidir muitas vezes encontra entraves, devido a resistência das regras e o custo moral a elas associadas. Logo, se o que é previsível pelos precedentes será seguro, dependerá do grau de maturidade das instituições, por meio do controle do poder, para que essas mudanças não façam parte de uma manobra de massas, em busca da criação de um poder incontrolável.