PGR: não é possível crédito de ICMS em entrada de aparelhos celulares em empresa de telefonia cedidos a clientes

“Não é possível o creditamento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) cobrado em operação de entrada de aparelhos celulares em empresa prestadora de serviço de telefonia móvel, e posteriormente cedidos a clientes”, defende a procuradora-geral da República, Raquel Dodge. De acordo com ela, essa conclusão deriva do fato de que esses telefones celulares não são usados como forma de incremento das atividades exercidas pelas empresas de telefonia, como, por exemplo, se fossem utilizados pelos próprios funcionários dessas companhias para exercer as atividades profissionais. Nesse caso, não seria evidenciado intuito de lucro das operadoras, o que afastaria a ideia de circulação de mercadorias e, por consequência, geraria o direito ao crédito do ICMS.

O entendimento da procuradora-geral está em manifestação enviada ao Supremo Tribunal Federal (STF) em recursos extraordinários interpostos pelo estado do Rio Grande do Sul e pelas empresas Telefônica Brasil e Telefônica Data contra decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O tema será julgado pelo STF com repercussão geral. A PGR opinou pelo provimento do recurso interposto pelo estado do Rio Grande do Sul e pelo desprovimento dos recursos interpostos pela empresas de telefonia.

Na manifestação, Dodge explica que o direito de crédito de ICMS pressupõe posterior saída da mercadoria ou do serviço com a hipótese de incidência do imposto, operação essa que deve ser tributada. “O crédito do imposto condiciona-se, portanto, a uma operação subsequente em que haja a incidência do ICMS. A não incidência do imposto impõe a anulação do crédito relativo às operações anteriores”, afirma.

A PGR destaca que, no caso dos autos, há a entrada de aparelhos celulares nas empresas de telefonia para integrarem o seu ativo imobilizado. Segundo ela, posteriormente, esses aparelhos são cedidos, supostamente a título de comodato, a alguns clientes dos serviços de telefonia que adquirem contratos de serviços de valores mais elevados e com fidelização. Para Dodge, não há, de fato, um comodato no caso. Isso porque esses aparelhos celulares, após cedidos aos consumidores, não retornam à empresa, nem mesmo na hipótese de rescisão dos contratos de prestação de serviços de telefonia. “Como empréstimo que é, o comodato pressupõe a necessária devolução do objeto emprestado, o que, todavia, não ocorre no caso dos autos, pois os celulares, como acima afirmado, não retornam à empresa após o prazo convencional”, assinala.

Íntegra do parecer no RE 1.141.756