Por que dizem que ato normativo tem duas caras?

Dedico o presente artigo ao professor Gabriel Nogueira Dias, em homenagem à sua espetacular pesquisa de Doutoramento, “Positivismo Jurídico e a Teoria Geral do Direito na Obra de Hans Kelsen”. Depois de sua publicação entre nós, ninguém mais no Brasil tem o direito de dizer que não conhece a obra de Hans Kelsen.

A maior parte dos estudiosos no Brasil acredita que a Teoria da Gradação Escalonada do Direito (Stufentheorie) seria uma criação do Hans Kelsen, o grande jurista do Século XX. Contudo, deve-se a sua autoria a Adolf Julius Merkl, um dos cofundadores da Escola de Viena (juntamente com Kelsen e Alfred Verdross). Vamos falar um pouco desse personagem e de sua teoria.

Na primeira obra publicada por Kelsen, em 1911, os seus famosos “Problemas Capitais da Teoria do Direito do Estado” (Hauptproblemen der Staatsrechtslehre), lembra Robert Walter, o pai da Teoria Pura do Direito limitou-se a realizar uma análise das leis, excluindo, conscientemente, a discussão sobre a perspectiva da produção e da execução dos atos normativos. De fato, como insistem os especialistas, no seu famoso primeiro trabalho científico, Kelsen concentrou-se em uma consideração estática do direito, deixando para o futuro uma investigação sobre a conformação e estrutura dinâmica do ordenamento jurídico[1].

O direito foi então observado, estaticamente, apenas como conjunto de normas legais (atos normativos) que prescrevem condutas, não se preocupando o grande Kelsen em descrever o processo dinâmico mediante o qual a ordem jurídica produz e aplica as normas que a compõem. Entretanto, como explica o Prof. Gabriel Nogueira Dias, não obstante voltar-se naquele momento a uma análise da dimensão estática do Direito (o direito como “agregado estático de deveres”), o pai da Teoria Pura já pressentia a possibilidade (não ainda imprescindibilidade) de uma análise sobre a estrutura dinâmica da ordem jurídica[2].

Foi apenas sob a reconhecida influência da Teoria da Gradação Escalonada do Direito (Stufentheorie), de seu famoso discípulo, Adolf Merkl, que Kelsen assimilaria definitivamente em sua Teoria Pura a análise da dinâmica da ordem jurídica. A influência da Stufentheorie de Merkl foi expressamente reconhecida no prefácio da segunda edição (não modificada) dos “Problemas Capitais”, em 1923, em que, lembra ainda Robert Walter, Kelsen expressamente reconhece que havia “tomado a teoria do escalonamento como uma parte essencial no sistema da Teo...