Por que os enunciados representam um retrocesso na teoria do Direito

Recentemente os juízes Clayton de Albuquerque Maranhão e Fernando Andreoni Vasconcellos publicaram aqui na ConJur um texto com críticas a mim, denominado Criação de enunciados interpretativos é iniciativa louvável. Vamos ao debate. O diálogo sempre é bom.

Com efeito, os articulistas vêm a público contestar as críticas à criação e publicação de enunciados sobre o novo Código de Processo Civil. Para quem não leu ou não ficou sabendo, publiquei uma coluna criticando a criação de 62 enunciados feitos pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam). Dizem os articulistas que o motivo de seu artigo está no âmbito da hermenêutica moderna (sic). Dizem que estou equivocado ao dizer que não se pode dar respostas antes das perguntas. Clayton e Fernando não concordam, ao que entendi, com minha assertiva de que enunciados são uma espécie de conceitos sem coisas e que os enunciados antecipam sentidos antes de se deparar com os fatos.

O que me intrigou, no entanto, foi que, para contestar meus argumentos, valem-se, paradoxalmente, do maior crítico de conceitos sem coisas da contemporânea teoria do direito, Friedrich Müller. Sim. Müller faz toda uma teoria para superar o positivismo que equipara (va) texto e norma. Müller mostra que o texto não subsiste sem a atribuição de sentido que se faz apenas na concretude (mesmo que seja com casos fictícios, mas sempre será “um caso”, ora).

Entendo um pouco de Müller, posso sustentar que a doutrina Mülleriana não “apoia” a fabricação de enunciados. Mais: as citações tanto de Muller como de J. J. Canotilho, são contrárias às teses defendidas pelos dois articulistas. Mas, nada melhor do que ir à fonte, pois não? Nas palavras do próprio Friedrich Müller, por e-mail, em 13 de outubro de 2015:

Festgelegte, „vorab“ fixierte „Aussagen“ gibt es in der modernen Methodik nicht mehr. Die Rechtsnorm wird ja in casu durch die methodisch reflektierte und offengelegte Arbeit des Konkretisierens erst erzeugt. [Fixar de antemão uma interpretação [enunciado] é incompatível com a moderna metodologia. A norma jurídica só será produzida por intermédio do caso e é o produto dessa concretização metodicamente refletida e comunicada].

Ainda para falar da indevida incorporação da doutrina de Müller à tese dos enunciados[1], afirmo que é prec...