Porque a ponderação e a subsunção são inconsistentes

Todos sabem que há muito abandonei o neoconstitucionalismo (ver aqui). Tenho referido que o neoconstitucionalismo brasileiro, com raras exceções [1], representa, apenas, a superação do positivismo tradicional, na medida em que nada mais faz do que afirmar as críticas antiformalistas deduzidas pelos partidários da escola do Direito livre, da jurisprudência dos interesses e daquilo que é a versão mais contemporânea desta última, da jurisprudência dos valores. Minhas críticas ao neoconstitucionalismo valem para as teorias da argumentação e às posturas que professam voluntarismos e defendem o poder discricionário dos juízes.

Com efeito, a partir de campos diferentes do conhecimento, é possível separar o velho e o novo no Direito. Em outras palavras, se não há segurança para apontar as características de uma teoria efetivamente pós-positivista e coerente com o que denomino de Constitucionalismo Contemporâneo fórmula com a qual substituí o neoconstitucionalismo há, entretanto, condições para que se possa dizer o que não é e o que não serve para a contemporânea teoria do direito, mormente em países com sistemas e ordenamentos jurídicos complexos.

De todo modo, vale a pena insistir nos pontos de convergência das teorias críticas e/ou que se pretendem pós-positivistas: diante dos fracassos do positivismo tradicional, a partir da busca da construção de uma autônoma razão teórica, as diversas posturas críticas buscaram, sob os mais diversos âmbitos, (re) introduzir os valores no Direito. Assim, por exemplo, diante de uma demanda por uma tutela que esteja relacionada com a vida, com a dignidade da pessoa, enfim, com a proteção dos direitos fundamentais, o que fazer? Qual é a tarefa do jurista?

Definitivamente, o novo constitucionalismo seja qual for o seu (mais adequado) sentido não trouxe a indiferença. Na verdade, houve uma pré-ocupação de ordem ético-filosófica: a de que o Direito deve se ocupar com a construção de uma sociedade justa e solidária. Em outras palavras, o desafio do Estado Constitucional (lato sensu) tem sido o seguinte: como fazer com que o Direito não fique indiferente às injustiças sociais? Como fazer com que a perspectiva moral de uma sociedade que aposte no Direito como o lugar da institucionalização do ideal da vida boa não venha pretender, em um segundo, corrigir a sua própria condição de possibilidade, que é o direito que sustenta o Estado Democrático?

Vejamos isso. O tão decantado neoconstitucionalismo deveria ser sinônimo de novo paradigma. Isto porque o Direito do paradigma exsurgido no segundo pós-guerra deixa de ser meramente regulador para assumir uma feição de transformação das relações sociais, circunstância que pode ser facilmente constatada a partir do exame dos textos constitucionais surgidos nesse período.

Com a desconfiança em relação ao legislativo (e às mutações produzidas pelas maiorias incontroláveis), passou-se a apostar em uma matriz de sentido dotada de garantias contra essas maiorias eventuais (ou não). Fazer democracia a partir do e pelo Direito parece que passou a ser o lema dos Estados Democráticos. Isso implicou e continua a implicar mudanças de compreensão: como olhar o novo com os olhos do novo?

Pois bem. Quais seriam os elementos caracterizadores desse fenômeno (que uma das vertentes denominou de neoconstitucionalismo)? Seria uma espécie de positivismo sofisticado? O neoconstit...