Prequestionamento exigido em recurso especial não pode impedir conhecimento de HC por supressão de instância

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) não pode exigir, como condição para conhecimento de habeas corpus contra acórdão de apelação, que a matéria tratada no pedido tenha sido previamente discutida na instância anterior, se a ilegalidade que se pretende corrigir resultou da própria realização do julgamento em segundo grau. Para o ministro Rogerio Schietti Cruz (foto), essa exigência a título de prequestionamento ou para evitar supressão de instância implicaria negar a própria essência do habeas corpus.

As considerações do ministro foram feitas na Sexta Turma do STJ, em julgamento de habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) que confirmou a condenação de um réu por crime tributário.

Na publicação da pauta da sessão do TRF1, não constou o nome do réu nem o de seu advogado, o que levou a Sexta Turma a anular o julgamento. Mas a votação foi apertada: dois a dois. Diante do empate, prevaleceu a decisão favorável ao réu.

Supressão de instância

Ainda no TRF1, a defesa chegou a entrar com recurso especial para anular o julgamento, mas ele não foi admitido porque as alegadas nulidades não haviam sido debatidas naquela instância e não foram apresentados embargos de declaração para levar o tribunal a se manifestar sobre elas.

No habeas corpus submetido ao STJ, a defesa insistiu na anulação do julgamento. A posição vencida na Sexta Turma considerou que o pedido, em relação à nulidade, não deveria ser conhecido, pois essa questão não chegou a ser discutida pelo TRF1, e a defesa não apresentou embargos de declaração.

Para os ministros que ficaram vencidos, o conhecimento agora pela via do habeas corpus da mesma controvérsia tratada no recurso especial, não admitido por falta de prequestionamento, configuraria supressão de instância, o que é rejeitado pela jurisprudência do STJ.

Essência do HC

No entanto, segundo o ministro Rogerio Schietti, não se deve confundir o requisito do prequestionamento, imprescindível para o conhecimento do recurso especial, com a supressão de instância, muitas vezes apontada pelo STJ como razão para não conhecimento de habeas corpus, especialmente depois que a jurisprudência passou a rejeitar o HC substitutivo de recurso ordinário.

O ministro cujo voto foi o condutor da decisão afirmou que a nova posição do STJ e do Supremo Tribunal Federal (STF) não impede a concessão de ofício do HC, quando verificada ilegalidade flagrante. Nesses casos disse , sobrepor o óbice formal do prequestionamento, mediante o argumento de supressão de instância, à declaração de flagrante constrangimento ilegal significaria contrariar a própria essência desta ação constitucional.

Em relação ao caso analisado, Schietti afirmou que o TRF1 abordou as questões levantadas na apelação, mas por óbvio não discutiu a nulidade configurada pelo erro na publicação da pauta, pois isso não poderia mesmo ter constado do recurso da defesa.

O prequestionamento, segundo ele, não pode ser exigido no caso, uma vez que a ilegalidade se configurou não a partir dos debates do TRF1, mas com a realização do próprio julgamento sem a observância das regras que homenageiam os princípios do contraditório, da ampla defesa e da publicidade dos atos processuais.

Sem saída

Schietti admitiu a existência de julgados do STJ e do STF que não conheceram de habeas corpus ao fundamento de supressão de instância. Em um desses precedentes, o HC não foi conhecido porque alegava nulidade de julgamento em tribunal do júri, questão não suscitada na apelação.

Tais habeas corpus, porém, diziam respeito a ato coator praticado em primeira instância, e nem a apelação, nem o habeas corpus originário em segundo grau abordaram as supostas nulidades, só apontadas nas instâncias superiores.

Para Rogerio Schietti, a exigência de prequestionamento, a título de prestigiar as instâncias ordinárias, num caso como o dos autos, deixaria a defesa sem saída. Como exigir a impetração na origem se a autoridade coatora é o próprio tribunal?, indagou. Segundo ele, a situação não deixava alternativa à defesa senão entrar com o HC diretamente no STJ.

Sigilo

O ministro fez ainda duras críticas à decretação de sigilo judicial em processos sobre crimes tributários, atitude infeliz e injustificadamente comum nesses feitos. A falta de publicação dos nomes do réu e do advogado na pauta de julgamentos, por causa do sigilo, foi exatamente a causa da nulidade, pois privou a defesa, por exemplo, de fazer sustentação oral.

Na opinião de Schietti, o sigilo nas ações penais tributárias deve alcançar os documentos acerca dos dados fiscais ou bancários dos acusados, nada além disso. Ao contrário do segredo previsto para processos que envolvem menores ou que tratam de crimes sexuais (para preservação da vítima), a ocultação do nome dos réus em casos de crime tributário é desprovida de amparo legal, afirmou o ministro.

Com a concessão do habeas corpus de ofício, a Sexta Turma anulou o julgamento da apelação e determinou nova publicação da pauta.