Princípio da factibilidade fortalece a eficácia da Constituição

O debate sobre a efetividade das normas constitucionais positivas tem se tornado, cada vez mais, lugar comum nas aulas de Teoria da Constituição. Professores e alunos dialogam sobre a problemática entre a Constituição formal e a ideia de Constituição material, em geral a partir de investigações de seu conceito político (Schmitt), sociológico (Lassalle), jurídico (Kelsen) e normativo (Hesse).

Este não é o lugar adequado para uma análise mais aprofundada de cada uma dessas definições, suas consequências teóricas e práticas e sua utilidade para a teoria constitucional contemporânea. Por esse motivo, partirei de uma delas – a proposta da Constituição normativa de Konrad Hesse – que penso melhor se adequar às exigências atuais – na tentativa de apresentar um novo elemento: o princípio factibilidade como vetor argumentativo que pode contribuir para maior justificação racional na ampliação das possibilidades de concretização do “dever ser” formalizado constitucionalmente em face da realidade fática (“ser”). Assim se supera, com ganhos, a ideia de limites em face da reserva do possível.

Sobre a força normativa da Constituição
Em aula inaugural proferida na Universidade de Freiburg-RFA[1], o professor alemão Konrad Hesse insurge-se contra a tese de Ferdinand Lassalle, que, ao entender que a essência da Constituição se realiza como uma lei básica, suporte de validade de todas as outras leis e tipificada pela necessariedade[2], defende que a Constituição formal (jurídica) não tem valor porque são os fatores reais de poder vigentes em determinado país que possuem a força ativa e irradiante de promover a organização social e a efetividade (ou não) dos direitos[3]. Nessa leitura, o texto normativo apenas será eficaz se reproduzir fielmente as normas não escritas que imperam na realidade social[4].

Opondo-se a tal concepção realista da Constituição, denegatória da autonomia do Direito e de sua força normativa em face das relações de poder, Hesse propõe três questões fundamentais que, respondidas, trariam luz à questão. São elas: “1º) Existiria, ao lado do poder determinante das relações fáticas, expressas pelas forças políticas e sociais, também uma força determinante do Direito Constitucional?; 2º) Qual o fundamento e o alcance dessa força do Direito Constitucional? 3º) Não seria essa força senão uma ficção necessária para o constitucionalista, que tentar criar a suposição de que o direito domina a vida do Estado, quando, na realidade, outras forças mostram-se determinantes?”[5].

Ao respondê-las, Hesse, reconhece a existência de condicionamento recíproco entre a Constituição jurídica e a realidade político-social. Elas não podem ser tomadas isoladamente, sob pena de levar “quase inevitavelmente aos extremos de uma norma despida de qualquer elemento de realidade ou de uma realidade esvaziada de qualquer elemento normativo”[6].

Considerado esse condicionamento, o professor alemão propõe que entre as teses puramente formalistas ou exclusivamente realistas há um terceiro caminho, o da pretensão de eficácia, que se alicerça na ideia de que toda Constituição possui uma essência que deseja ser realizada, respeitando-se as condições naturais, técnicas, econômicas e sociais[7].

Para o autor, a “pretensão de eficácia” é elemento autônomo que vem associado às condições de sua realização e faz com que a Constituição não seja mera expressão do “ser”, mas constitua também um “dever ser” porque procura imprimir uma ordem e conformação à realidade política e social[8].

A Constituição jurídica estabelece uma relação de coordenação com a realidade e sua força normativa reside na capacidade de realizar sua pretensão de eficácia. Por isso, deve converter-se em força ativa e impor tarefas, ainda que respeitando a situação histórica concreta e suas condicionantes[9].

Essa força ativa depende da consciência geral em que esteja presente a “vontade de Constituição”, ou seja, a vontade de concretizar a ordem constitucional independente dos juí...