Proteção de direitos fundamentais diante das emendas constitucionais (parte 1)

No âmbito da evolução constitucional (do próprio constitucionalismo) desde os seus momentos fundantes, o problema jurídico-político que envolve o embate entre a ordem constitucional projetada pelos “pais” de determinada constituição formal e a possibilidade de revisão de tal constituição por parte das gerações subsequentes, tem agitado o debate e segue sendo, particularmente no Brasil, um problema de alta relevância e atualidade. Com efeito, considerando-se o número expressivo de emendas constitucionais promulgadas desde a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 e tendo em conta o poder atribuído à jurisdição constitucional, com destaque aqui para a prática do Supremo Tribunal Federal, de controlar a legitimidade constitucional das emendas, a experiência brasileira é seguramente a mais rica (mas nem por isso menos controversa) do que toca ao exercício efetivo de tal controle.

Especialmente no tocante aos direitos e garantias fundamentais, aqui com destaque para os direitos sociais, é que o problema dos limites postos pela CF ao poder de reforma constitucional, o tom da discussão se eleva, pois a controvérsia alcança tanto a discussão quanto ao próprio fato de serem os direitos sociais “cláusulas pétreas”, quanto ao alcance da proteção da qual efetivamente gozam tais direitos pelo fato de integrarem o generoso rol dos limites materiais à reforma constitucional no Brasil. Em caráter meramente ilustrativo poder-se-á referir a atual celeuma em torno da constitucionalidade do Projeto de Emenda Constitucional 143/2015, que altera os artigos 101 e 102 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) que tratam da desvinculação das receitas dos estados e municípios, que resultaria na diminuição dos investimentos na seguridade social, especialmente na Educação e na Saúde, resultando em violação desses direitos fundamentais sociais.

Mas antes de enfrentarmos a questão propriamente dita do alcance da proteção dos direitos fundamentais em face de emendas constitucionais, inclusive e de modo particular no que diz respeito aos limites e possibilidades de seu controle jurisdicional, há que superar uma primeira barreira, qual seja, a de justificar que os direitos sociais, na condição de direitos fundamentais, são parte integrante do elenco constitucional, expresso ou implícito, dos limites materiais à reforma da CF.

Que tal problema guarda estreita relação com a questão democrática é afirmação que dispensa, nesta quadra, maior elucidação, pois se a possibilidade de revisar o texto oriundo do labor dos que exercem o poder constituinte pode ser uma saída para ofuscar uma possível tirania constitucional (os mortos vinculando os vivos), a viabilidade de uma reforma constitucional sem limites pode acarretar a supressão da essência da decisão constituinte e transformar o poder de reforma da constituição na própria expressão do poder constituinte.

Em linhas gerais, portanto, o reconhecimento de limitações de cunho material significa que o conteúdo da Constituição não se encontra à disposição plena do legislador, mesmo que este atue por meio de uma maioria qualificada, sendo necessário, por um lado, que se impeça uma vinculação inexorável e definitiva...