Regra da Receita para desoneração da folha é ilegal

A desoneração da folha de salários, nos últimos anos, tem assumido alguma predominância no cenário tributário nacional, não somente pelas mudanças geradas, mas, infelizmente, pela complexidade do sistema e mesmo os resultados reversos, como o incremento de carga tributária.

Já desenvolvi alguns textos sobre o tema, mas, resumidamente, é importante lembrar que tal possibilidade foi internalizada na Constituição por meio da EC 42/2003, e, atualmente, prevista na Lei 12.546/2011, com as alterações subsequentes. A ideia, em suma, seria substituir a tributação sobre a folha de salários em favor da incidência pelo faturamento, de forma a estimular a aquisição de mão-de-obra, com potenciais externalidades positivas.

O eventual (in) sucesso de tal inovação normativa não é proposta do presente texto, o qual, despretensiosamente, pretende expor um aspecto relevante da recente regulamentação administrativa da matéria, exarada pela Instrução Normativa 1.436, de 30 de dezembro de 2013, que é a dificuldade quanto ao enquadramento de empresas com atividades econômicas diversas, algumas sem enquadramento na regra substitutiva.

Abrangência da desoneração

Sobre a abrangência e os múltiplos critérios de enquadramento das atividades na sistemática da desoneração, entendo que a Lei 12.546/2011 adotou a dicotomia NCM versus CNAE, unicamente. Ou seja, o parâmetro é a produção de determinado bem ou o desenvolvimento de determinada atividade econômica, respectivamente.

Muito embora a Lei 12.546/2011, em diversas oportunidades, refira-se a atividades econômicas sem menção expressa ao CNAE mas reproduzindo fielmente sua descrição acredito tratar-se de duas formas de apresentação de uma mesma regra enquadramento por atividade econômica. Pouco importa se a referência legislativa foi a codificação CNAE ou seu descritivo. O intérprete deve, sempre, optar pela solução hermenêutica que assegure maior consistência e coerência ao texto legal.

Na hipótese de produção de determinado bem abrangido pela substituição, de acordo com seu NCM (Nomenclatura Comum do Mercosul), não há maiores dúvidas somente tal produto, com o correspondente faturamento e mão-de-obra é que será objeto da incidência alternativa, restando os demais produtos regidos pela regra geral da Lei 8.212/1991. Já na hipótese de inclusão de determinada atividade econômica, a questão tem sido, desnecessariamente, agravada por interpretações incorretas.

De acordo com o artigo 9º, parágrafo 9º da Lei 12.546/2011, na redação dada pela Lei 12.844/2013, as empresas para as quais a substituição da contribuição previdenciária sobre a folha de pagam...