STF abre precedente contra CNDs

Uma decisão inédita do pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) proferida na semana passada considerou inconstitucional a exigência de certidões negativas de débito (CNDs) de empresas para formalizar operações de crédito e para registrar contratos em cartórios. O julgamento derrubou parte da Lei nº 7.711 , de 1988, mas está sendo visto como um precedente importante para se questionar uma das exigências mais incômodas feitas aos contribuintes: a prova de regularidade fiscal para a participação em licitações.

Na sessão de quinta-feira, os ministros do Supremo entenderam que a exigência de CNDs das empresas é uma espécie de sanção política, e só não afastaram a exigência das certidões em licitações, também prevista na Lei nº 7.711 , porque consideraram o dispositivo revogado pela Lei de Licitações - a Lei nº 8.666 , de 1993.

O caso foi julgado em um pacote de duas ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) propostas em 1990 pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e pela Confederação Nacional da Indústria (CNI). Segundo o relator do caso, ministro Joaquim Barbosa, "as normas impugnadas operam inequivocamente como sanções políticas". Historicamente, segundo o ministro, o Supremo afasta a possibilidade de o Estado impor esse tipo de sanção ao contribuinte como forma de coagi-lo a quitar débitos fiscais. O ministro Carlos Alberto Menezes Direito afirmou que "é necessário fazer uma repressão imediata e dura com relação a esse tipo de exigência, porque o contribuinte fica completamente descoberto". O resultado foi unânime.

A Lei nº 7.711 exigia a apresentação de comprovantes da quitação de tributos para a participação em licitações, regra que foi alterada pela Lei de Licitações . Na regra de 1993, é necessária a comprovação de regularidade fiscal, o que é uma exigência mais branda. Enquanto a concessão de CND exige a ausência de qualquer débito com o fisco, a regularidade fiscal significa que não podem haver créditos em aberto - ou seja, sem contestação administrativa, judicial, parcelamento ou depósito. Com algum desses instrumentos, a empresa consegue uma certidão positiva com efeitos de negativa, e pode participar da licitação.

Para a advogada Manuella Vasconcelos Falcão, do escritório Bichara, Barata, Costa e Rocha Advogados, o Supremo vem consolidando uma posição contra a exigência de certidões negativas, e o novo precedente pode ajudar futuras ações que contestem a regra - inclusive uma ação que questione a Lei de Licitações . Ainda que seja mais branda, a exigência de regularidade fiscal também cria problemas para as empresas. Para Manuella, seria o caso de ver qual seria o pronunciamento do Supremo no caso da Lei de Licitações com o ajuizamento de uma Adin ou algum tipo de ação coletiva contra o dispositivo. Individualmente, diz Manuella, é pouco provável que advogados testem uma nova tese, pois em geral as empresas precisam de soluções rápidas e não podem arriscar. Os juízes de primeira instância também seriam pouco afeitos a adotar uma declaração de inconstitucionalidade do tipo.

O advogado Marcos Joaquim Gonçalves Alves, sócio do Mattos Filho Advogados, acredita, porém, que as chances de sucesso de um questionamento da regra prevista na Lei de Licitações com o uso do novo precedente não seriam grandes. "Pessoalmente, acredito que é possível o Estado exigir a regularidade fiscal", diz. Segundo ele, há uma grande diferença em se exigir a regularidade fiscal e a ausência de débito.

A advogada Valdirene Franhani, do escritório Braga & Marafon, no entanto, afirma que o julgamento poderá ser um argumento a mais para os contribuintes, que podem procurar o Judiciário não para questionar o débito que possuem a fim de obter uma CND, mas para questionar a própria necessidade da certidão. Bianca Delgado, advogada do escritório Décio Freire Advogados, lembra que o precedente é importante também para outras situações do cotidiano do contribuinte. "Há inúmeras situações em que se exige a quitação de débitos sem que a mesma tenha qualquer relação com a fiscalização", diz. "A exigência coage o contribuinte a pagar o débito."

Regras consideradas coercivas têm sido declaradas inconstitucionais

A chamada sanção política ou cobrança indireta de tributos vem sendo declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em precedentes importantes proferidos desde 2005. Há decisões nessa linha julgadas no tribunal pelo menos desde os anos 1960, mas as novas vêm reafirmando a convicção da corte de que o fisco não pode atrapalhar o funcionamento das empresas em nome da arrecadação. Os dois casos mais conhecidos até agora são um julgamento impedindo a exigência de certidões negativas de débito (CNDs) estaduais para que a empresas possam emitir notas fiscais e uma disputa que acabou com a necessidade de apresentação de certidão para o levantamento de precatórios.

O caso das notas fiscais foi julgado em 2005, quando o tribunal declarou inconstitucionais leis dos Estados de Santa Catarina e do Rio Grande do Sul. Na ocasião, o relator, Celso de Mello, afirmou que o poder público dispõe de meios legítimos para a cobrança, e a imposição de penalidades restritivas à atividade empresarial é uma medida contrária à livre iniciativa. "O Estado não pode valer-se de meios indiretos de coerção", disse o ministro na época.

A exigência de certidões negativas para o levantamento de precatórios foi imposta pela Lei nº 11.033 , de 2004, e julgada em uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) em novembro de 2006. Na ocasião, a ministra relatora, Cármen Lúcia, estendeu o entendimento do Supremo também à coerção de pessoas físicas: "As formas de obter o que é devido à Fazenda pública e a constrição do contribuinte para o pagamento estão estabelecidos no ordenamento jurídico, e não podem ser obtidos por outros meios que frustrem direitos constitucionais nos cidadãos", disse.