STF proíbe tributação do valor de venda de créditos do ICMS

Os exportadores venceram ontem no Supremo Tribunal Federal (STF) uma importante disputa contra a União. A Corte proibiu o Fisco de cobrar PIS e Cofins sobre o valor da venda de créditos de ICMS para outras empresas. O entendimento dos ministros é o de que o montante não é receita e, portanto, não estaria sujeito às contribuições.

Para as exportadoras, a decisão representa um grande benefício. Como acumulam créditos com as vendas ao exterior, que têm imunidade tributária, a comercialização a terceiros, autorizada por lei, é uma forma de aproveitamento desse benefício.

O argumento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para realizar a cobrança é o de que a venda dos créditos geraria receita ao exportador. Por esse motivo, deveria sofrer incidência do PIS e Cofins. A maioria dos ministros discordou do argumento. Apenas Dias Toffoli foi favorável à Fazenda Nacional.

A relatora do caso, ministra Rosa Weber, entendeu que permitir a tributação seria o mesmo que "dar com uma mão e tirar com a outra". A mesma frase foi citada pelos ministros Celso de Mello e Marco Aurélio Mello. Além disso, Rosa Weber sustentou que impor a tributação viola o artigo 155 da Constituição que veda a incidência do ICMS "sobre operações que destinem mercadorias para o exterior e sobre serviços prestados a destinatários no exterior" e que garante "a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores".

Para a ministra, se a venda de mercadorias ao exterior é imune ao pagamento de tributos, inclusive do PIS e Cofins, e se a legislação permite a transferência de créditos do ICMS para terceiros não seria possível tributar aquilo que a empresa "ganha" com créditos. "O aproveitamento de créditos não gera de modo algum receita tributável. É apenas uma recomposição de custos tributários, ou seja, uma recomposição do patrimônio", disse em seu voto.

O ministro Marco Aurélio chegou a associar o voto dele ao julgamento da maior disputa tributária atual, sobre a possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins. "Considerando que temos seis votos no julgamento, meu voto não pode ser outro", afirmou. Apesar do placar favorável aos contribuintes, a discussão - estimada em cerca de R$ 90 bilhões - começará do zero com a análise da Ação Direta de Constitucionalidade nº 18.

"A interpretação dada ao conceito de faturamento para efeitos de PIS e Cofins foi mais restrita do que pretende a União, o que pode sinalizar um viés no julgamento da ADC 18", afirma o advogado Rodrigo Farret, Bichara, Barata & Costa Advogados.

O ministro Ricardo Lewandowski levantou aspectos da política fiscal da decisão. Ele citou a recente aprovação pelo Congresso da Medida Provisória (MP) dos portos, além de apontar que o Brasil está "em um momento histórico em que as empresas se insurgem contra o custo Brasil". "Quero crer que estamos no cenário em que se cuida exatamente de desonerar as exportações", disse o ministro.

Segundo o advogado dos Schmidt Irmãos Calçados, Danilo Knijnik, autora da ação, a discussão era travada no Judiciário há pelo menos dez anos. "No Sul do país, o entendimento é pacífico, diversas empresas têm liminares. Por isso, aguardavam o julgamento com expectativa", afirmou. De acordo com advogado Luís Paulo Bambirra Silveira, do Marcelo Tostes Advogados, as empresas que vinham recolhendo o tributo majorado poderão pedir a restituição.

Para Knijnik, a decisão também é importante para o futuro. Isso porque a Medida Provisória nº 451, de 2008, passou a vedar a inclusão dos créditos do ICMS na base de cálculo das contribuições. "Qualquer proposta diferente será inconstitucional", disse.

Para Júlio de Oliveira, do escritório Machado Associados, o entendimento é um precedente que serve para afastar a tributação sobre incentivos fiscais do ICMS, crédito presumido do IPI e créditos do Reintegra.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já têm decisões que vedam a inclusão dos créditos aproveitados na base de cálculo do PIS e Cofins. No Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) o tema ainda é controverso. Mas, segundo advogados tende a ser pacificado a partir dessa decisão do STF.