STJ faz interpretação extensiva em Direito Penal contra o réu

Abstract: O STF deu provimento a agravo, alterando decisao do TJ-DF que reconhecera a prescrição em condenação criminal em crime de injúria racial. Para o STJ, injúria racial é alcançada pela imprescritibilidade, por ser, extensivamente, uma prática de racismo. Esta coluna mostrará o equívoco do STJ.[1]

Há poucos dias a ConJur publicou coluna (aqui) noticiando que o “blogueiro” Paulo Henrique Amorim foi condenado por injúria racial praticada contra o jornalista Heraldo Pereira. Amorim afirmou em seu blogue que Heraldo Pereira era “negro de alma branca” e “não conseguiu revelar nenhum atributo para fazer tanto sucesso, além de ser negro e de origem humilde”.

Claro que há todo um contexto no texto de PHA. Wittgenstein mostrava que é o contexto que dá sentido ao texto. O mesmo texto que diz “é proibido fazer topless” pode ter dois sentidos opostos, dependendo o contexto e lugar em que é dito: na praia de Ipanema ou de nudismo. Por isso sempre é difícil saber o sentido das coisas. Já na época pareceu que a frase — infeliz — de PHA tinha um nítido sentido de crítica política, em face dos contextos político-ideológico que PHA atribuía à HP. Não parece difícil compreender assim o contexto. Algo tipo “Carta Capital versus Revista Veja”, se me entendem. Até aí nenhum problema. PHA se excedeu na crítica e ultrapassou, segundo o judiciário, a linha demarcatória entre a crítica jornalista e a injúria. Mas a punição de PHA deveria ocorrer mesmo contra disposição legal, só para fazer “justiça”, uma vez que a crítica dirigida a HP foi ofensiva? Eis o busílis. Esclareço.

Para o bem e para o mal, como sempre digo — porque o direito deve ser aplicado por princípios — o delito estava prescrito, situação que, entretanto, foi superada no julgamento pelo STJ. Com efeito, o desembargador convocado Ericson Maranho concluiu que a injúria racial é imprescritível, uma vez que ela “também traduz preconceito de cor” e soma-se àqueles definidos na Lei 7.716/89, “cujo rol não é taxativo". Ainda, encampando entendimento de Guilherme Nucci, entendeu que a injúria racial seria mais um delito de racismo e imprescritível. Ora, se injúria qualificada é igual a racismo, porque seriam tipos penais diferentes? Mas isso não é aquilo que antigamente chamávamos de interpretação extensiva, vedada em direito penal? Está equivocado o doutrinador Guilherme Nucci. O direito penal não permite que se crie um rol extensivo, pela simples razão de que o cidadão deve saber, antes, aquilo pelo qual pode ser punido e o alcance da punição. Qual é o limite desse rol não taxativo, isto é, desse rol extensivo? Extensivo ao infinito? Uma anedota pode ser um crime imprescritível, mesmo enquadrado como injúria racial? Um pouco de ortodoxia no direito penal parece-me bom. Aliás, falta muita coisa nesse sentido no Brasil. Estamos ficando demasiadamente “avançados”. Moralizamos o direito. Acreditamos muito pouco no direito posto e queremos corrigir esse direito “insuficiente” com nossas opiniões e teses. Talvez por isso o relator no STJ tenha dito “tenho para mim”. Sim. Ele “tem para ele”. Só que o direito é de todos. É uma linguagem pública. Não depende de uma posição pessoal. Eu também não gosto de atitudes preconceituosas. Mas nem por isso posso atropelar a legislação. Mesmo que Celso Lafer diga que preconceito é coisa ruim, horrível. Eu também acho. Todos achamos. Aliás, quem acha que racismo ou preconceito é uma coisa boa?

Por isso, pergunto: será possível que o julgador vá além da lei? Sim, sei que no direito civil, amante ganha metade da herança com base no principio (sic) da afetividade. Mas no direito penal e no processo penal temos uma zona sem “afetivida...