Supremo está entre o legalismo e o realismo jurídico

Desde muito cedo, me surpreendi envolvido com a intricada questão das possibilidades científicas do Direito. Espinhava-me as discussões hoje já tão triviais a respeito da inconclusiva questão para se saber se o Direito é uma ciência ou uma arte, ou, ainda, uma simples técnica para regimentar o convívio social. Sempre fui fascinado por história. Nutria também profundo interesse pela filosofia. Em meio a um vaievem entre as possíveis respostas a essas questões, sempre acabei por tender para a concepção científica do Direito.

Como jurista, não me agrada a ideia de instrumentalização do Direito. Penso que temos como tarefa determinar as condições para que as respostas aos problemas jurídicos sejam efetivamente jurídicas. Do mesmo modo, partilho profundamente da convicção de que cada cidadão que busca a prestação jurisdicional tem um direito fundamental de que o Judiciário lhe ofereça a resposta correta para o seu caso (aquilo que Lenio Streck chama de direito fundamental a uma resposta adequada à Constituição).

Nesse sentido, penso que devemos encontrar condições para se fazer teoria jurídica livre de polarizações ideológicas ou políticas. Tudo isso porque, elemento central de um Estado de Direito Democrático diz respeito à submissão dos atos do governo ao direito e da possibilidade de cada indivíduo, cada cidadão, poder prever as implicações normativas de sua conduta e da conduta dos agentes estatais.

Desse modo, encaminho aqui uma pequena reflexão sobre essas possibilidades, digamos, cognitivas sobre o Direito. Proponho uma análise que se coloca no interior de um dilema. Um dilema de extremos. O extremo do legalismo e o extremo do realismo jurídico. Ao final, examinaremos algumas projeções dessa análise em torno da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

A propósito de um Tricentenário

No dia 28 de junho do corrente ano comemorou-se o que seria o tricentésimo aniversário de J.J. Rousseau. O filósofo, referido por muitos como Genebrino, sempre dividiu opiniões. Nunca foi unanimidade, nem mesmo quando vivo. Durante a Revolução Francesa chegou a ser alçado a patrono da revolução. Influenciou, também, em alguma medida, as ideias políticas que foram articuladas e afirmadas no decorrer da revolução americana. [1] Sua obra, nesse contexto, é associada à defesa radicalizada da ideia de que o titular da soberania não é o Príncipe, mas, sim, o povo, construindo as bases para a concepção de República que será articulada pelo Direito político moderno. [2] Por outro lado, os contrarrevolucionários e a tradição liberal que se formou a partir do século XIX, associaram Rousseau ao terror revolucionário, ao possível totalitarismo presente na sua concepção de Volonté générale , sendo retratado, portanto, como inimigo da liberdade.

Independentemente das polêmicas e discussões que a obra de Rousseau suscitam, é fato que, quase 30 anos antes de o Abade Sieyès perguntar Quem é o terceiro estado? , o genebrino já havia afirmado que a natureza da soberania só poderia derivar do procedimento segundo o qual a multidão, unanimemente, substitui as vontades particulares pela vontade geral: a essência da soberania se identifica, então, com a vontade geral. [3] O autor de O Contrato Social defendia, assim, de um modo totalmente dissonante com relação ao que era pregado por juristas como Grotius e Burlamaqui, que a soberania tinha como titular o povo, que a exercia na forma da vontade geral.

Além disso, encontra-se em Rousseau as origens de uma fórmula, que faria sucesso no interior da modernidade política, derivada da afirmação de que o governo não manda, mas obedece . Nesse sentido, a obra do filósofo acabou por inspirar e ao mesmo tempo indicar algumas pistas para a superação do que era então um Estado Jurisdicional por um Estado Legislativo; um Estado de Direito. [4]

A posteridade, então, ocupou-se em operar a cristalização das teses rousseaunianas em torno de uma lógica política segundo a qual o poder exercido pelo governo é limitado através da obra que resulta da vontade geral: a legislação. Algo que reverbera, de alguma forma, na afirmação de Thomas Paine de que o governo é um governo de leis e não de homens .

Evidentemente que essa centralidade da lei, como força limitadora do exercício do poder político, passará a sofrer questionamentos por parte da teoria jurídica. Mais especificamente, no campo juspublicista, seria possível colocar a seguinte pergunta: De que modo o poder, efetivamente, se submete a esse Direito que ele mesmo criou? A engenharia jurídica do Estado Constitucional acabaria por responder essa pergunta com a solução do controle judicial dos atos do poder público. Assim, ao fim e ao cabo, a ideia de Estado de Direito, ou Estado Constitucional de Direito, acaba sendo figurada como sendo aquela em que o governo se submete ao Direito por ele criado, através de leis, mas que encontra sua efetiva aplicação no momento em que o poder judicial efetua o controle da legalidade/constitucionalidade dos atos do poder público.

Muitos dos seguidores de Rousseau e não propriamente ele acreditaram que o produto da vontade geral, a lei, fosse suficiente para conter abusos e arbitrariedades do governo. O grande problema é que, sempr...