TEMAS DE PESO DEVEM SER JULGADOS PELO STF EM 2012

Pelo menos dois temas de peso tanto para as finanças das empresas quanto da União deixaram de ser definidos pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) este ano. A expectativa é de que a discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, além da cobrança dessa contribuição dos bancos, sejam julgadas em 2012

"As grandes questões ficaram para o ano que vem", diz o advogado Março André Dunley Gomes, que acompanha julgamentos de temas fiscais nas principais Cortes do país, fazendo coro à percepção da maioria dos especialistas consultados pelo Valor.

Para 2012, portanto, é aguardado o julgamento da ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 18. A análise definirá se é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. Essa ação tramita no STF desde 2007, com o mesmo tema de um recurso extraordinário levado a julgamento um ano antes - mas não finalizado em razão de um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.

Na prática, excluir o imposto estadual do cálculo da Cofins - que incide sobre a receita bruta das empresas - significa recolher menos contribuição. Se a União perdesse a disputa, teria que devolver aos contribuintes cerca de R$ 84,4 bilhões pelo período de 2003 a 2008, conforme cálculo da Receita Federal presente na Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2011.

Também terminou o ano sem definição o caso que discute quais tipos de receitas compõem o faturamento das instituições financeiras, para calcular a cobrança do PIS e da Cofins. A disputa envolve mais de R$ 40 bilhões, segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. O STF definirá se a contribuição incide sobre as receitas geradas a partir da intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros. O entendimento é defendido pela Fazenda, mas os bancos sustentam que a contribuição recai sobre os valores das tarifas cobradas dos clientes.

Embora tenha voltado à pauta do Supremo este ano, a discussão sobre a cobrança de IR e CSLL sobre os lucros de controladas e coligadas no exterior também continua sem resolução. Após quatro anos suspenso, o julgamento foi retomado, mas ainda depende de um voto do ministro Joaquim Barbosa, que estava ausente à sessão por questões de saúde.

Mas o Supremo definiu algumas questões tributárias importantes. Uma das principais diz respeito à aplicação da Lei Complementar 118 - que baixou de dez para cinco anos o prazo para as empresas pleitearem, na Justiça, tributos pagos a mais. Em agosto, o STF decidiu que a lei não deve ser aplicada de forma retroativa, mas fixou que o critério para avaliar qual prazo deve ser empregado é o momento de ingresso da ação. Por um lado, foi uma perda para os contribuintes, já que o STJ garantia o prazo de dez anos para tributos pagos até a publicação da lei.

"O ano foi desfavorável aos contribuintes no Supremo", diz o advogado Igor Mauler Santiago, do Sacha Calmon, Misabel Derzi Consultores e Advogados, para quem a maior parte das decisões tributárias da Corte favoreceu a Fazenda. Outra perda relevante para os contribuintes foi a conclusão de que o PIS e a Cofins incidem mesmo sobre as vendas a prazo inadimplidas - quando o consumidor não paga pelo produto. A tributação dos lucros das controladas do exterior também caminha para um resultado desfavorável às empresas.

Os contribuintes conseguiram ganhos em questões mais específicas, como a não incidência do ICMS sobre a venda de sucatas de veículos com perda total, e o prazo de 90 dias para valer o aumento do IPI dos veículos importados.

No STJ, uma questão importante que ficou para o ano que vem é a definição do conceito de insumo - fundamental para saber se as empresas podem ou não compensar alguns créditos de PIS e Cofins, como aqueles resultantes da compra de material de limpeza, serviços de higienização e dedetização. A 2ª Turma começou a julgar um processo sobre o assunto em junho, envolvendo uma empresa de alimentos. O julgamento foi interrompido por um pedido de vista.

Por outro lado, o STJ definiu algumas questões favoráveis aos contribuintes. Entre elas, a não incidência de IR sobre juros de mora recebidos em reclamatória trabalhista, e a impossibilidade de estorno de créditos de ICMS pelo Estado de destino de mercadorias beneficiadas por incentivos fiscais.

O Fisco também conseguiu alguns ganhos no tribunal, como a impossibilidade de as empresas deduzirem prejuízos das controladas no exterior, para a apuração do resultado da controladora nacional. Outra foi a avaliação dos precatórios pelo valor de mercado, e não pelo valor de face, em leilões resultantes de garantias de execuções fiscais. "O tribunal evoluiu e julgou questões relevantes, mas ainda vive uma crise de oscilação jurisprudencial", diz o advogado Luiz Gustavo Bichara, do Bichara, Barata & Costa Advogados.

A explicação recorrente para questões importantes terem ficado de fora da pauta do Supremo é de que a Corte estava ocupada com questões de política, como a Lei da Ficha Limpa e seus desdobramentos, além do processo do mensalão. O STJ, por sua vez, passou por mudanças recentes na composição das duas turmas de direito público, responsáveis pelos casos tributários, com a saída de três ministros: Luiz Fux, Hamilton Carvalhido e Eliana Calmon.