Tráfico perto de igreja não justifica aumento de pena previsto na Lei de Drogas

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu parcialmente habeas corpus para redimensionar a pena de uma mulher condenada em primeira instância a cinco anos de reclusão por tráfico, mas que teve a pena aumentada em mais dez meses após o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) aplicar a majorante prevista no artigo 40, III, da Lei de Drogas, em virtude do crime ter sido praticado nas imediações de duas igrejas.

O dispositivo prevê aumento de um sexto a dois terços, nos crimes descritos nos artigos 33 e 37 da Lei.

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

Como se percebe da leitura do dispositivo, as igrejas não foram contempladas pelo legislador como um dos estabelecimentos que justificam a aplicação da majorante. Ainda assim, o Tribunal Estadual entendeu que o local do crime favorecia maior movimentação de pessoas, o que por si só configurava a causa de aumento de pena.

Contudo, o relator do HC, ministro Rogério Schietti Cruz, destacou que por força do princípio da reserva legal, não é permitido tipificar fatos que estejam fora da incidência da norma incriminadora, inserindo-se no rol de majorantes hipótese não prevista pelo legislador, em verdadeira analogia in malam partem.

Com esses fundamentos o ministro concedeu parcialmente a ordem para afastar a majorante aplicada e reduzir a pena para a originalmente imposta na primeira instância.

A jurisprudência do STJ sobre a incidência da majorante prevista no art. 40, III, é no sentido de que não é necessário que o crime ocorra dentro dos estabelecimentos ali elencados, bastando que tenha ocorrido em locais próximos, em razão da aglomeração de pessoas e de sua exposição ao risco de drogas.

A decisão pode ser lida na íntegra aqui.