TRF exclui ISS da base de cálculo da Cofins

O Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, com sede em Brasília, definiu que o Imposto sobre Serviços (ISS) não deve ser incluído no cálculo das contribuições ao PIS e Cofins. A decisão da 4ª Seção, que reúne as duas turmas de direito tributário, uniformizou a favor dos contribuintes uma importante discussão contra a Receita Federal.

Foi a primeira vez que a seção analisou o assunto e o placar do julgamento - cinco votos a um - surpreendeu advogados que defendem as empresas. Nos outros quatro TRFs do país, a discussão é favorável ao Fisco. Porém, esse é o maior deles, englobando 13 Estados e o Distrito Federal, além de admitir ações de partes de outros Estados contra órgãos federais.

Os desembargadores entenderam que o ISS é recolhido aos municípios por obrigação legal. Logo, não poderia ser considerado receita do contribuinte. Na prática, garantiram a uma empresa de telefonia, autora do recurso, redução no valor das contribuições a partir de uma base de cálculo menor. "Levando-se em conta todas as receitas obtidas pela empresa, resta evidente que um imposto retido na fonte pelo contribuinte, não pode ser considerado faturamento", afirma no voto o relator, o juiz convocado Rodrigo de Godoy Mendes.

Apenas o desembargador Reynaldo Fonseca votou a favor do Fisco. Para ele, o ISS é embutido no preço dos serviços, logo deveria ser incluído no faturamento da empresa, base de cálculo das contribuições sociais. "O raciocínio adotado para inclusão do ICMS no cálculo do PIS e Cofins também é cabível para incluir o ISS", diz.

Mais do que os argumentos levantados, porém, a importância do julgamento está na uniformização da discussão no TRF, afirma o advogado da empresa de telefonia, Giuseppe Pecorari Melotti, do escritório Bichara, Barata & Costa Advogados. A 7ª Turma da Corte tem decidido a favor do Fisco, enquanto a 8ª Turma adotou entendimento favorável aos contribuintes. "A tendência é que as duas turmas passem a adotar, a partir de agora, a tese da exclusão do ISS."

Depois de vencer em primeira instância, a empresa de telefonia perdeu a discussão na 7ª Turma do TRF da 1ª Região. Entrou, então, com embargos infringentes para discutir o assunto na 4ª Seção, que reúne seis desembargadores.

No TRF da 3ª Região (SP e MS), apenas uma das duas turmas de direito tributário já admitiu, em decisão publicada em junho, a exclusão do ISS do cálculo do PIS e da Cofins. Nos demais tribunais, a jurisprudência é totalmente favorável ao Fisco.

Para o advogado Luiz Rogério Sawaya Batista, sócio do escritório Nunes & Sawaya Advogados, a decisão é importante diante dos inúmeros precedentes favoráveis ao Fisco. "Além disso, acho a discussão envolvendo o ISS mais difícil que a disputa sobre o ICMS porque não há qualquer regra que sinalize ou não a inclusão do tributo", diz. No caso do ICMS, havia súmula do extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR) que determinava a inclusão "na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM".

Apesar da vitória dos contribuintes no TRF da 1ª Região, caberá ao Supremo Tribunal Federal (STF) resolver a disputa, por meio do recurso da Viação Alvorada. Além do ISS, os ministros terão que julgar discussão semelhante sobre o ICMS que se arrasta há anos na Corte e envolve cerca de R$ 90 bilhões.

Em 2006, os ministros iniciaram o julgamento do ICMS por meio de recurso extraordinário de uma distribuidora de autopeças. Seis ministros votaram a favor da empresa e o ministro Gilmar Mendes pediu vista. Um ano depois, a União ajuizou a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 18, que para ser julgada depende da liberação do voto do relator, ministro Celso de Mello. O STF também reconheceu repercussão geral do tema em recurso da Imcopa.

O julgamento iniciado do Supremo sobre o ICMS é citado, como fundamento, em decisões dos TRFs da 1ª e 3ª regiões favoráveis à exclusão do ISS. "A identidade fática e jurídica entre a matérias permite a referência [ao julgamento ainda não finalizado] para corroborar a tese defendida no caso", afirma o juiz convocado Rodrigo de Godoy Mendes, do TRF da 1ª Região

Para advogados, a decisão do TRF da 1ª Região sinaliza ao STF a necessidade de julgar as questões o quanto antes. "A divergência entre os tribunais acarreta falta de isonomia entre empresas situadas em diferentes regiões", diz Giuseppe Pecorari Melotti.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) preferiu não se manifestar sobre a decisão do TRF.