Tutela cautelar e de urgência na nova Lei de Arbitragem (parte 3)

Publicada em 26 de maio de 2015, a Lei 13.129, responsável pela reforma pontual da Lei de Arbitragem (9.307/1996), entrou em vigor no último dia 26 de julho.

Em dois artigos anteriores, publicados neste espaço, examinei primeiro a razão que levou os juristas da Comissão do Senado a propor modificações à disciplina das cautelares e medidas de urgência na arbitragem, e, posteriormente, refleti sobre os novos dispositivos que efetivamente entraram em vigor.

Há evidente evolução. A nova norma consolida na legislação os avanços doutrinários e jurisprudenciais, evitando interpretações equivocadas que pudessem prejudicar o jurisdicionado. Mas, conforme previ no último artigo sobre o tema, é possível prognosticar alguns problemas que, apesar da reforma, podem persistir no que diz respeito à disciplina das cautelares na arbitragem. Tais situações serão analisadas adiante.

A realidade, evidentemente, impõe infinitas circunstâncias e possibilidades que mesmo a norma mais completa não poderia prever. Apesar da precisão das novas regras trazidas pela Lei 13.129 sobre a tutela cautelar e de urgência na arbitragem, elas não poderão, sem o auxílio do intérprete, regulamentar todas as situações em potencial.

Sem querer exaurir todas as lacunas, vislumbra-se desde já três impasses decorrentes da nova disciplina.

O primeiro deles, mais prático do que teórico, diz respeito à comunicação de atos entre o Poder Judiciário e os árbitros (sabe-se que entre a arbitragem e os órgão judicantes há previsão do uso da “carta arbitral”, instrumento criado pela reforma e também previsto no Novo CPC). O segundo problema é saber se o magistrado pode analisar pedido de antecipação de tutela, além das medidas cautelares. Por fim, é preciso responder se o Judiciário pode decidir sobre medidas cautelares depois de instaurado o processo arbitral, ou se sua atuação estaria restrita tão somente às hipóteses de medidas cautelares preparatórias.

O primeiro problema decorre da remessa da medida cautelar por órgão do Judiciário às instâncias arbitrais. Como se deve proceder, tendo em vista que a nova norma nada diz a respeito?

Sobre o assunto já pude escrever anteriormente:

“É importante frisar que esta remessa da medida cautelar proposta no foro judicial à esfera arbitral após a sua instauração deve ser respeitada com o mais absoluto rigor. A autoridade judiciária em questão não deve opor nenhum obstáculo a essa transferência, sob pena de atentar contra a jurisdição arbitral, o que importaria indevida intervenção, contrária aos princípios que norteiam a arbitragem. Por outro lado, deve cuidar para que a mesma não acarrete o perecimento do direito em análise.

Há, no âmbito jurisprudencial, diversificada gama de decisões quanto a como deve se operacionalizar esse envio. Em ampla pesquisa jurisprudencial dedicada ao tema, realizada em parceria pelo Comitê Brasileiro de Arbitragem – CBAr e a Fundação Getúlio Vargas, foram encontrados tanto casos em que o juiz togado determinou a remessa física dos autos ao tribunal arbitral, como hipóteses em que se concluiu pela extinção da medida, ou ainda ocasiões em que se determinou a suspensão do processo, como se o procedimento arbitral fosse questão prejudicial à demanda cautelar (com base no art. 265, IV, a, do Código de Processo Civil)[1].

Do ponto de vista prático, apesar das variadas soluções aplicadas pelos tribunais, o mais adequado é que a transferência da medida cautelar ao juízo arbitral obedeça rito semelhante ao que sucedia em relação às execuções provisórias no regime anterior à Lei 11.232/2005, ou seja, com a extração de carta de sentença, que deverá conter, preferencialmente, a cópia integral do processo cautelar, da petição inicial até a fase em que se encontrar. A remess...