Um debate sobre o lugar da Teoria do Direito

Na coluna desta semana, pretendo discutir um ponto intimamente ligado à ideia de Diário de Classe: a revisão de uma certa literatura que cuida dos problemas teóricos do Direito. No caso, tenho em mente dois eminentes teóricos do Direito estadunidenses que representam, de forma privilegiada, o modo como a discussão tem sido encaminhada por lá.

É interessante notar que os temas da investigação teórica do Direito e sua aplicação prática ocupam lugar de destaque nesse acalorado debate. Também as questões acerca das possibilidades de uma Teoria do Direito de corte mais filosófico em face de uma Teoria do Direito de inspiração sociológica também dão o tom das discussões. Por fim, as questões envolvendo a distinção entre o Direito e a moral e as (necessárias?) implicações de uma teoria sobre a outra também representam um ponto determinante.

É de bom alvitre alertar o leitor, logo no início, que não pretendo aqui esgotar a temática. Seria uma pretensão absurda e que, certamente, se encontra fora das minhas possibilidades atuais de pesquisa. Trata-se, muito mais, de uma introdução a um debate emblemático e que possui o poder de mostrar como que, nos últimos anos, os debates teóricos no Brasil têm se aproximado muito mais dos estadunidenses do que dos europeus, o que era uma tradição entre nós. As questões relativas à atividade da jurisdição constitucional e a interpretação que o Supremo Tribunal Federal vem realizando acerca de conceitos jurídicos (como a criminalização da interrupção da gravidez para fins terapêuticos; a possibilidade de utilização do amianto na indústria; quais as condições que podem ensejar a inelegibilidade de um candidato; entre tantas outras) contribui para isso. Com efeito, do mesmo modo que os europeus, no final da Segunda Guerra Mundial e com a radicalização dos Tribunais Constitucionais, assistiram a uma descoberta jurídico-cultural dos Estados Unidos, ocorre entre nós um fenômeno similar no momento em que a atividade da nossa Suprema Corte passa a ficar em grande evidência. Mas isso é matéria para ser discutida em outra oportunidade. Por enquanto, vamos aos contentores de nosso debate.

Richard Posner

Ano passado foi publicada no Brasil uma tradução do livro de Richard Posner, The Problematics of Moral and Legal Theory, pela editora Martins Fontes de São Paulo [1]. Embora a tradução seja recente, o livro original existe há mais de uma década. Foi publicado em 1999 como resultado de um ciclo de palestras proferido por Posner em 1997, cuja temática girava em torno do ensaio de Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law, que, naquele ano, completava seu centenário de publicação [2]. O autor reescreveu e reorganizou os textos das palestras, incluiu trechos novos e respondeu a algumas críticas que lhe foram apresentadas. O livro é resultado de todo esse processo. Apresenta-se como um manifesto pragmaticista no Direito: afirma-se nele que os métodos de investigação e decisão do Direito não devem ser tributários de uma teoria moral metafísica, mas, sim, devem ser buscados pragmaticamente, no seio das ciências sociais e do senso comum.

Explicando melhor: os juízes ou qualquer outro tomador de decisões no âmbito do Direito quando se vêem diante de casos que não encontram uma resposta simples a partir das fontes corriqueiras de orientação (Constituição, leis, precedentes), nada podem fazer além de recorrer a noções derivadas da condução dos negócios públicos, dos valores profissionais e pessoais, da intuição e da opinião [3]. Essa seria, segundo o autor, uma abordagem mais condizente com aquilo que efetivamente se passa no âmbito das práticas decisórias no Dire...