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3 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0053

Petição - TJSP - Ação Gratificação de Incentivo - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 8a VARA DA NomePÚBLICA DA COMARCA DE SÃO PAULO

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já quálificádá ná áçá o em epí gráfe vem respeitosámente á presençá de Vossá Excele nciá, por interme dio de seu ádvogádo que está subscreve, ápresentár suá RÉPLICA pelos fundámentos de fáto e de direito á seguir áduzidos.

PRELIMINARMENTE

E pácí fico o entendimento dá jurisprude nciá do E. Tribunál de Justiçá no sentido de que, em se trátándo de prestáço es de tráto sucessivo, ná o há que se fálár ná prescriçá o do fundo de direito, más ápenás dá prescriçá o quinquenál, áplicá vel áo cáso o disposto ná Su mulá 85 do STJ.

No máis, á petiçá o ná o e ineptá, o áutor ápresentou os fátos, á cáusá de pedir, donde se extrái o pedido o quál e juridicámente possí vel, cumprindo todos os requisitos do árt. 282 do Co digo de Processo Civil, tánto que á Nomená o encontrou dificuldádes párá deduzir suá defesá em juí zo.

Lámentá-se á átitude dá nobre procurádorá do estádo que ápresentá umá preliminár sem fundámento álgum, álegándo que fáltá o interesse de ágir dá áutorá, pois o pressuposto párá se pedir á inclusá o do PIQ em táis verbás e necessá rio que se recebá o PIQ, e áo mesmo tempo áfirmá que á áutorá ápresentou os comprovántes do recebimento dá verbá tá o somente quánto áos meses de jáneiro, fevereiro e márço de 2015.

Orá Excele nciá, indágá-se, queriá á n. procurádorá do estádo que este pátrono ápresentásse, nada menos que cerca de 60 demonstrativos de pagamento do prêmio de incentivo??? Atitude que, diga-se, não se coaduna com os projetos TJ + Sustentável e Petição 10 Sentença 10, pois, como se sabe, nem todo homem médio sabe manejar os recursos eletrônicos salvando seus demonstrativos em PDF, sendo que, em regra, os servidores encaminham os documentos impressos ao advogado, o qual os digitaliza.

Ademáis, o sistemá dá PRODESP ápenás disponibilizá os u ltimos doze demonstrátivos de págámento e frise-se, este pátrono ná o tem ácesso, ápenás os áutores.

De todo modo, áindá que Vossá Excele nciá entendá que sejá necessá rio á juntádá de todos os demonstrátivos de págámento, denotá-se que ná áuse nciá de documentos essenciáis á propositurá, deve ser observádo o disposto no árt. 284 do Co digo de Processo Civil, ássinálándo o juí zo o prázo párá suá ápresentáçá o.

Destárte, requer á rejeiçá o dá preliminár e dá prejudiciál de me rito.

DO MÉRITO

Alegá á requeridá em suá contestáçá o que o pro prio diplomá legál excluiu o Pre mio de Incentivo dá báse de cá lculo de outrás vántágens, sejá de que náturezá forem.

Aduz que á concessá o de vántágens áos servidores pu blicos depende de lei de iniciátivá exclusivá do Chefe do Executivo e que ná o cábe áo Poder Judiciá rio exercer funçá o legislátivá, o que ensejáriá violáçá o do princí pio dá independe nciá dos poderes.

Ponderou que o pre mio em questá o possui náturezá tránsito riá, rázá o pelá quál ná o deve integrár á báse de cá lculo do ácre scimo de 1/3 dás fe riás.

Ademáis, áfirmou que os ádicionáis por tempo de serviço e sextá párte incidem somente sobre o pádrá o de vencimentos, máis ás verbás á ele incorporádás, o que ná o ocorre com o pre mio de incentivo

Por fim, ponderou que á pretensá o do áutor violá o disposto no árt. 37, XIV, dá Constituiçá o Federál.

Subsidiáriámente, ná hipo tese de ácolhimento do pedido, ponderou á incide nciá do pre mio de incentivo deve ocorrer somente em reláçá o áos 50% do válor págo, ássim como pleiteou que os juros e correçá o monetá riá sejám fixádos com báse ná Lei 11.960/09.

Em que pese o esforço dá nobre procurádorá do estádo, rázá o ná o lhe ássiste.

Com efeito, o Pre mio de Incentivo ná o especificou quálquer funçá o - eis que átinge todos os servidores em exercí cio nás Unidádes de Sáu de Estáduáis -, bem como vem sendo pago desde sua instituição (1995), ininterruptamente, até a presente data, ou seja, há mais de 15 (quinze) anos.

Assim, evidenciá-se que apesar da referida vantagem possuir o "nomem iuris" de "Prêmio", não passa na verdade de aumento de vencimentos de caráter geral.

Ocorre que, ápesár do Pre mio de Incentivo ser vántágem que integrá de formá definitivá e permánente os vencimentos do áutor, á Re em totál desrespeito á Constituiçá o Federál, ná o vem computándo o mesmo ná báse de cá lculo do 13º Sálá rio, do ádicionál por tempo de serviço e sextá párte.

Por outro ládo, ápesár dá Re efetuár o págámento do Pre mio de Incentivo nás fe riás do áutor, támbe m ná o vem creditándo o ácre scimo de 1/3, ássegurádo pelo inciso XVII do ártigo Carta Magna.

Entretánto, tál condutá ná o pode preválecer.

A natureza jurídica do Prêmio de Incentivo, instituído pela referida Lei, demonstra incontestavelmente, a característica de vantagem que absolutamente integra aos vencimentos, eis que, paga todo mês, desde sua instituição até a presente data, não se justificando, portanto, sua exclusão no cálculo do pagamento do 13º Salário, no 1/3 das férias, do adicional por tempo de serviço e sexta parte.

Ademáis, o benefí cio ostentá náturezá remuneráto riá e, portánto, e báse de cá lculos dos quinque nios e sextá párte, os quáis incidem sobre os vencimentos integráis do servidor, ássim compreendidos o pádrá o sáláriál e todás ás demáis vántágens pecuniá riás permánentes, excluí dás ás grátificáço es e ádicionáis de náturezá tránsito riá. (cf: TJ/SP, Apeláçá o Cí vel 0008049- 86.2009.8.26.0625, 12a Cá márá de Direito Pu blico, Rel. Des. Nome, J. 09.05.2012; TJ/SP Apeláçá o Cí vel Nº 0027120-85.2010.8.26.0451, rel Des. Nome, J. 16/04/2012 e Incidente de Uniformizáçá o de Jurisprude nciá nº 193.485.1/6).

Aliá s, este e o posicionámento dá Corte Bándeiránte:

"SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (QÜINQÜÊNIO) CÁLCULO. O adicional por tempo de serviço deve ser calculado sobre todas as parcelas que compõe o vencimento do servidor, inclusive sobre o prêmio de incentivo, excluindo-se apenas as verbas de caráter provisório e precário Inteligência dos arts. 129 e 115, XVI da CE e art. 37, XIV da CF. Decisão reformada, em parte. Recurso dos autores provido, em parte, apenas para majoração dos honorários advocatícios, restando desprovidos os apelos oficial e voluntário da ré" (TJSP, 0037131-64.2011.8.26.0053, 1a Cá márá de Direito Pu blico, Dánilo Pánizzá, 09/04/2013).

"SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Prêmio de Incentivo. Integração no cálculo do 13º salário e 1/3 das férias. Vantagem concedida, inicialmente, com caráter precário pela Lei Estadual nº 8.975/94, mas passou a ser permanente, com as reiteradas reedições da sua incidência e indistinta aplicação. Observância do art. , incisos VIII e XVII, da Constituição Federal. Decisão mantida. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Quinquênio e Sexta-Parte. Base de cálculo para incidência dos adicionais. Pretensão de incidência sobre o Prêmio de Incentivo. Possibilidade. Incidência sobre os vencimentos ou proventos integrais, excluindo-se as vantagens de caráter eventual ou transitório. Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 193.485-1/6-03. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Pretensão de que a verba honorária seja fixada sobre percentual do valor da condenação. Inadmissibilidade. Os honorários advocatícios foram fixados de acordo com o art. 20, § 4º, do CPC. Recursos improvidos" (TJSP, (00)00000-0000.8.26.0053, 2a Cá márá de Direito Pu blico, Cláudio Augusto Pedrássi).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. Ante a ausência de pedido, na petição inicial, para que o Prêmio Incentivo integre a base de cálculo do adicional por tempo de serviço e sexta-parte, há necessidade de retificação do v. acórdão neste ponto. 2. É decorrência lógica, no entanto, que o Prêmio Incentivo, por caracterizar aumento salarial disfarçado, acarreta reflexos obrigatórios nas demais verbas remuneratórias, tais como o décimo terceiro salário e férias. 3. No mais, inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. 4. Para fins de prequestionamento, suficiente o enfrentamento da questão de direito debatida, conforme precedentes dos EE. Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem atribuição de excepcional efeito modificativo" (TJSP, 9117838-93.2009.8.26.0000, 5a Cá márá de Direito Pu blico, Fráncisco Biánco, 28/01/2013).

Ná o há que se fálár em ofensá áos ártigos 37, inciso XIV, dá Constituiçá o Federál e 115, inciso XVI, dá Constituiçá o Estáduál. Isso porque esses dispositivos vedám ápenás o chámádo efeito" cáscátá "ou" repique ". Cádá ádicionál temporál ná o pode incidir sobre benefí cio de iguál náturezá, o que ná o ocorre no presente cáso. Nesse sentido:

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAIS POR TEMPO DE SERVIÇO E DA SEXTA PARTE. EFEITO CASCATA. OFENSA AO ART. 37, XIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO OCORRÊNCIA NA ESPÉCIE. 1. A Carta da Republica, em seu art. 37, XIV, trata da ocorrência do denominado "efeito cascata", ou seja, quando um acréscimo pecuniário se incorpora à base de cálculo de outro sob o mesmo título ou idêntico fundamento. Na espécie, não ocorre o referido efeito, pois as vantagens advêm de fundamentos diversos. 2. Agravo a que se nega provimento. (STF - Ag. Reg. no Ag. In. nº 527.521/SP - 2a T. Rel. Min. Ellen Grácie - v.u. - 06.02.2010)"

Oportuná á tránscriçá o do voto do E. Desembárgádor Nome:

"É certo, ainda, que a Emenda Constitucional nº 19/98 alterou a redação do item XIV do art. 37 da Constituição Federal, abrindo campo à discussão em torno da derrogação do art. 115, XVI (na parte final da norma constitucional bandeirante, cujo equivalente prescritivo constitucional federal foi subtraído pela EC nº 19/98:"sob o mesmo título ou idêntico fundamento"). Todavia, nada obstante a interpretação gramatical da norma constitucional federal emendada possa indicar alguma fumaça derrogatória, a interpretação teleológica, a meu ver, aponta para sentido diverso . Com efeito, o fim da norma inserta no art. 37, XIV, da Constituição Federal, até mesmo na redação da EC nº 19/98, não é outro senão o de coibir o chamado "efeito cascata", pelo qual se tem o risco de operar cálculos remuneratórios cumulativos, que a norma constitucional teve o escopo de obstar. Deste modo e nada obstante a feição periódica (quinquenal) do adicional por tempo de serviço, porque no molde das normas de regência estaduais pertinentes ao quinquênio, no trato de sua base de cálculo, pode-se afirmar a existência de controles obstativos da incidência recíproca - na medida em que os quinquênios não podem ser computados nem acumulados para concessão de acréscimos ulteriores do mesmo gênero - não há conflito algum com a norma constitucional federal, preservada em seu núcleo finalístico. E, como se sabe, o resultado da interpretação teleológica prepondera sobre o da interpretação gramatical, pois, em hermenêutica, enquanto a letra da regra é ponto de partida, sua nobreza axiológica é ponto de chegada (cf. FERRAZ Jr., Tércio Sampaio, Introdução ao estudo do direito, 2a ed. São Paulo: Atlas, São Paulo, 2 a ed., p. 287). Por essas razões, em resumo, entende-se que: a) integram a base de cálculo dos quinquênios dos servidores públicos estaduais, os "vencimentos", que se compõem de todas as vantagens recebidas com regularidade e habitualidade, excluídas as eventuais e aquelas que têm como condição o fator temporal de serviço, com lastro no art. 129 da Constituição Estadual; b) havendo óbice à cumulação do adicional para a concessão de acréscimos ulteriores do mesmo gênero, não há conflito com a norma do art. 37, XIV, da Constituição Federal, até mesmo na redação da EC nº 19/98, em sua interpretação teleológica, ante o seu fim meramente inibitório do chamado "efeito cascata".

(TJSP AC nº 0007457-70.2012.8.26.0129, 1a Câmara de Direito Público, J. 24.03.2015)

No mesmo sentido, o entendimento do Desembárgádor OSCARLINO MOELLER:

"(...) não se vislumbra infringência ao art. 37, XIV, da CF, porque da integralidade dos vencimentos estão afastadas as verbas eventuais, logo, a sua amplitude apenas se refere aos valores que efetivamente perfazem a remuneração, ou seja, o padrão e as vantagens que a integrem automaticamente ou mediante determinação legal expressa" 1

DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Quánto á áplicáçá o dá Lei 11.960/09, em que pese os árgumentos lánçádos pelá requeridá, em especiál, o reconhecimento pelo STJ dá náturezá instrumentál dá normá, devendo ser áplicádá áos processos em ándámento, á luz do princí pio do tempus regit actum , ná o máis preválece á suá áplicáçá o.

Isso porque, o Supremo Tribunál Federál, ná ocásiá o do julgámento dás ADIs 4357 e 4425, reconheceu á inconstitucionálidáde por árrástámento dá nová redáçá o dádá áo árt. 1º-F dá Lei 9.494/97, á ponderár que á inválidáde dá sistemá ticá constitucionál de juros e átuálizáçá o monetá riá dos precáto rios retiráriá o ámpáro do áludido dispositivo, já que fulminádo seu fundámento constitucionál ( CF, árt. 100, § 2º). 2

Nem se álegue que o julgámento do Supremo Tribunál Federál águárdá publicáçá o e moduláçá o dos efeitos, vez que "A existência de precedente firmado pelo Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. (Precedentes: RE n. 408.167-AgR, 2a Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 04.03.05, entre outros) 3

1 Apeláçá o Cí vel 281.436.5/9 do E. TJSP. Acompánhándo essá conclusá o e áfástándo á ide iá de repique ou cáscátá,

fundámentádos outros julgádos. Conferir Apeláçá o Cí vel 588.563-5/6-00, Apeláçá o Cí vel 816.284-5/8-00, Apeláçá o Cí vel 825.258-5/0-00, Apeláçá o Cí vel 726.709-5/8-00, Apeláçá o Cí vel 780.820.5/0-00, todos do E. TJSP. Támbe m áfástándo quálquer ofensá áo ártigo 37, inciso XIV, dá CR, emborá restringindo á báse de cá lculo ápenás áo sálá rio-pádrá o e verbás incorporádás, Apeláçá o Cí vel 769.021-5/2-00 e Apeláçá o Cí vel 837.833-5/8-00, támbe m do E. TJSP. Merece áindá ássentár á possibilidáde do cá lculo dá sextá-párte e de qu inqu e nio sobre qu inqu e nio (s) ánterior (es), áfinál, pelá dicçá o do ártigo 129 dá CE forám incorporádos como vencimentos, e enquánto vencimentos sá o báse de cá lculo párá ás vántágens supervenientes. Confirmándo essá posiçá o, á Apeláçá o Cí vel 697.125.5/8-00 e o voto vencido do E. Desembárgádor Gámá Pellegrini ná Apeláçá o Cí vel 726.953-5/00, do E. TJSP

2 Informativo STF 697 - 4 a 8 de Março de 2013 - disponível em:

DA ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS

Informá o áutor que ná o pretende produzir provás, visto que á máte riá e exclusivámente de direito, impondo o julgámento do feito no estádo em que se encontrá.

DO PEDIDO

Ante o exposto, requer o áutor sejá rejeitádá á contestáçá o ápresentádá pelá Nomee, consequentemente, sejá á presente áçá o julgádá totálmente procedente.

Termos em que, P. Deferimento.

Mogi dás Cruzes, 15 de Outubro de 2015

Nome

00.000 OAB/UF