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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0132

Petição Inicial - TJSP - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Procedimento do Juizado Especial Cível

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o questionamento acerca da cobrança de ICMS nas contas de energia elétrica, mais precisamente da inclusão, supostamente indevida, na base de cálculo do imposto, da (tarifa de transmissão) e da (tarifa de distribuição de energia elétrica). 3. Consoante entendimento da Corte Superior de Justiça, a inclusão das referidas tarifas na base de cálculo do ICMS revela-se ilegítima , haja vista que a TUST e a TUSD caracterizam-se como tarifas cobradas dos usuários, pelas concessionárias, em razão do serviço de transmissão de energia elétrica dos pontos de geração até o consumidor final. 4. Nesse diapasão, a inclusão das referidas tarifas na base de cálculo do imposto não é legítima , uma vez que a hipótese de incidência do ICMS é a circulação de mercadorias, e não de serviços, como acontece na cobrança da TUST e da TUSD , que são espécies de remuneração pelo serviço de transmissão da energia elétrica, das geradoras até o consumidor final. 5. "O STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" ( AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.) Esse é o entendimento jurisprudencial predominante no STJ e também nesta Corte de Justiça . 6. Unanimemente, negou-se provimento ao Agravo de Instrumento".

(TJ/PE - AI nº 0004142-43.2016.8.17.0000 - Rel. Des. Nome,

Órgão Julgador 4a Câmara de Direito Público, Publicação: 01/08/2016). (grifamos).

TJ/PR - 3a Câmara Cível - Publicação: 14/12/2016

" APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST e TUSD) NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO - CONSECTÁRIOS LEGAIS - INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO".

(TJ/PR - 3a C.Cível - AC - 00000-00- Foz do Iguaçu - Rel.: Marcos S. Galliano Daros - Unânime - -

J. 06.12.2016). (grifamos).

TJ/RJ - 22a Câmara Cível - Publicação: 16/12/2016

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO DO JUÍZO QUE DEFERIU A TUTELA DE EMERGÊNCIA PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO - TUST OU DISTRIBUIÇÃO - TUSD E ENCARGOS SETORIAIS, NOS TERMOS DO ARTIGO 151, INCISO V, DO CTN. PRIMEIRO, É MISTER MENCIONAR QUE, EM SE TRATANDO DE TUTELA DE EMERGÊNCIA, DE NATUREZA PRECÁRIA E PROVISÓRIA, QUE DÁ AZO À POSSIBILIDADE DA SUA REVERSÃO A QUALQUER TEMPO NO CURSO DO PROCESSO, DEVE SER AVERIGUADO TÃO SOMENTE O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS ENSEJADORES PARA O SEU DEFERIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 300 DO NCPC. PROBABILIDADE DO DIREITO QUE RESTA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA, INCLUSIVE POR SE TRATAR DE MATÉRIA AMPLAMENTE DECIDIDA NO STJ, COM ENTENDIMENTO JÁ FIRMADO NO SENTIDO DE QUE A TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUST, A TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD NÃO FAZEM PARTE DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS ( AGRG NA SLS 2.103/PI, REL. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, JULGADO EM 04/05/2016 ). JÁ

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NO QUE SE REFERE AO PERIGO DE DANO, ESSE SE TORNA EVIDENTE ANTE O ÔNUS IMPOSTO AO AGRAVADO NO PAGAMENTO DE TAIS ENCARGOS, RESTANDO ÓBVIO O PREJUÍZO CAUSADO, ATÉ PORQUE A MATÉRIA SE ENCONTRA PACIFICADA NO ÂMBITO DO STJ. AINDA QUE ASSIM NÃO FOSSE, VERIFICA-SE, TAMBÉM, A INEXISTÊNCIA DE PERICULUM IN MORA INVERSO, QUAL SEJA, A IRREVERSIBILIDADE DOS EFEITOS DA DECISÃO DE NATUREZA ANTECIPADA (ART. 300, § 3º, DO NCPC), EIS QUE, CASO SEJA VENCEDOR NA AÇÃO ORIGINÁRIA, O AGRAVANTE PODERÁ REALIZAR A COBRANÇA DO VALOR QUE DEIXOU DE SER PAGO PELA NÃO INCIDÊNCIA DO TUST, TUSD E ENCARGOS SETORIAIS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. APLICAÇÃO DO VERBETE SUMULAR Nº 59 DO TJRJ, NÃO SENDO A DECISÃO AGRAVADA TERATOLÓGICA. PRECEDENTES DO STJ E DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, INCLUSIVE DESTA CÂMARA. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO". (TJ/RJ - AI nº 0052158-71.2016.8.19.0000 - Rel. Des. Nome, Órgão Julgador:

22a Câmara Cível, Publicação: 16/12/2016). (grifamos).

TJ/RN - Tribunal Pleno - Publicação: 20/01/2017

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA . PRETENSÃO DE REFORMA DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEFERIU A LIMINAR. DESCABIMENTO. VALOR DE TRANSMISSÃO ( TUST ), DE DISTRIBUIÇÃO ( TUSD ) E OS ENCARGOS SETORIAIS QUE NÃO DEVEM SER CONSIDERADOS NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO . SÚMULA Nº 166 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRIBUTO QUE DEVE INCIDIR APENAS SOBRE A ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. AUSÊNCIA DE FATO NOVO OU FUNDAMENTO JURÍDICO QUE MODIFIQUE POSICIONAMENTO JURISDICIONAL ANTERIOR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. Inexistentes razões de fato e de direito bastantes para que seja modificada a decisão agravada, deve, nessa oportunidade, ser ratificado o pronunciamento jurisdicional monocrático, por todos os seus fundamentos. 2. Precedentes do STJ (Súmula 166; REsp 1299303/SC, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, julgado em 08/08/2012; AgRg no REsp 1408485/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/05/2015; AgRg no REsp 1075223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 04/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 07/02/2013; REsp 960.476/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 11/03/2009). 3. Agravo conhecido e desprovido".

(TJ/RN - Agravo Interno em Mandado de Segurança com Liminar nº 0006213-34.2016.8.20.0000 - Rel. Des. VIRGÍLIO MACÊDO JR., Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: 20/01/2017 ). (grifamos).

TJ/RO - 2a Câmara Especial - Publicação: 17/04/2015

"Agravo em agravo de instrumento. ICMS. Base de cálculo. Encargo de uso do sistema de distribuição (TUSD). Inclusão. Impossibilidade . Jurisprudência consolidada. É pacífica a jurisprudência no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica , pois esta não é paga pelo consumo de energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de transmissão de energia. Assim, não se pode admitir que a referida tarifa seja incluída na base de cálculo do ICMS , uma vez que estes não presumem a circulação de mercadorias ou de serviços. A base de cálculo do ICMS deve se restringir à energia consumida, não abrangendo as Tarifas de Uso e Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) ".

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(TJ/RO - Agravo em Agravo de Instrumento - Processo nº 0001046-16.2015.822.0000 - 2a Câmara Especial - Relator (a) do Acórdão: Des. Nome, Data de julgamento: 14/04/2015

- Publicação: 17/04/2015). (grifamos).

TJ/SC - 2a Câmara de Direito Público - Publicação: 09/11/2015

"APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ENERGIA ELÉTRICA.

INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A UTILIZAÇÃO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO REMUNERADO POR

TARIFA. TUSD . LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. RECONHECIMENTO. QUESTÃO DECIDIDA

PELO STJ EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO . PRECEDENTES.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO E REEXAME NECESSÁRIO IMPROVIDOS. "- Diante do que dispõe a legislação que

disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente,

a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c

repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a

incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp

00.000 OAB/UF(repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito

a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso

especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil." (REsp

(00)00000-0000/ SC, re. Ministro Cesar Asfor Rocha, j. 8.8.2012) "As atividades de disponibilização do

uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUST e

TUSD, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação da

mercadoria. Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao

alcance do usuário. São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o

fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais,

motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pela campo

de incidência da referida exação" (TJSC, Apelação Cível n. 2010.017380-9, de Blumenau, rel. Des.

Nome). (TJ/SC - Mandado de Segurança n. 2014.071574-0, da Capital, rel. Des. João

Henrique Blasi, j. 8.4.2015). (TJSC, Mandado de Segurança n. 2015.038691-3, da Capital, rel. Des.

Nome, j. 12-08-2015). (TJSC, Apelação Cível n. 2015.059422-8, da Capital, rel. Des.

Nome, j. 03-11-2015).

(TJ/SC - Apelação Cível nº 0806014-98.2013.8.24.0023 - 2a Câmara de Direito Público - Rel. Des.

Nome- Publicação: 09/11/2015). (grifamos).

TJ/TO - 2a Câmara Cível - Publicação: 09/11/2015

EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DAS TARIFAS DE USO DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST, TUSD, TU). IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso de transmissão e de distribuição de energia elétrica (TUST, TUSD, TU), já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula no 166 do STJ.

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(TJ/TO - AP 0018346-50.2015.827.0000, Rel. Des. MARCO VILLAS BOAS, 2a Turma da 2a Câmara Cível, julgado em 18/05/2016). (grifamos).

Como se vê, a matéria é pacífica nos Tribunais Brasileiros no sentido de serem ilegítimas as cobranças de ICMS sobre TUSD, TUST e Encargos Setoriais, devendo a exação incidir somente sobre a energia consumida, único bem sujeito à mercancia.

Já no que se refere à correção monetária e juros, não prospera também a tese do Requerido para que se aplique as disposições da Lei nº 9.494/1997.

Isso porque, com base no princípio constitucional da isonomia ( art. 5º, caput , da CF ), a Jurisprudência, também pacífica, reconhece que, ao cobrar da Nomea devolução de valores pagos indevidamente, o contribuinte tem o direito de ter referidos créditos remunerados com os mesmos índices praticados pela Nomequando esta lhe cobra impostos em atraso, pois, do contrário, estar-se-ia admitindo o enriquecimento ilícito do Estado.

A teor do que prevê a Lei Estadual nº 10.175/1998 em seu artigo 1º, § 1º , os tributos em atraso são atualizados (correção monetária e juros) pelos índices da Taxa Selic, o que impõe, da mesma forma, que os créditos devidos pela NomeEstadual ao contribuinte sejam remunerados da mesma forma.

Este entendimento não comporta, sequer, debates alongados, haja vista o que ficou decidido no julgamento do REsp 1.111.189/SP , recurso representativo da controvérsia submetido à sistemática dos recursos repetitivos ( TEMA 119 ):

TESE FIRMADA: "Incide a taxa SELIC na repetição de indébito de tributos estaduais a partir da data de vigência da lei estadual que prevê a incidência de tal encargo sobre o pagamento atrasado de seus tributos e, relativamente ao período anterior, incide a taxa de 1% ao mês, nos termos do art. 161, § 1º, do CTN, observado o disposto na súmula 188/STJ, sendo inaplicável o art. 1º-F da Lei 9.494/97".

EMENTA : "TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TRIBUTO ESTADUAL . JUROS DE MORA. DEFINIÇÃO DA TAXA APLICÁVEL . 1. Relativamente a tributos federais, a jurisprudência da 1a Seção está assentada no seguinte entendimento: na restituição de tributos, seja por repetição em pecúnia, seja por compensação, (a) são devidos juros de mora a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN e da Súmula 188/STJ, sendo que (b) os juros de 1% ao mês incidem sobre os valores reconhecidos em sentenças cujo trânsito em julgado ocorreu em data anterior a 1º.01.1996, porque, a partir de então, passou a ser aplicável apenas a taxa SELIC,

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instituída pela Lei 9.250/95, desde cada recolhimento indevido (EResp 399.497, ERESP 225.300, ERESP 291.257, EResp 436.167, EResp 610.351). 2. Relativamente a tributos estaduais ou municipais, a matéria continua submetida ao princípio geral, adotado pelo STF e pelo STJ, segundo o qual, em face da lacuna do art. 167, § único do CTN, a taxa dos juros de mora na repetição de indébito deve, por analogia e isonomia, ser igual à que incide sobre os correspondentes débitos tributários estaduais ou municipais pagos com atraso; e a taxa de juros incidente sobre esses débitos deve ser de 1% ao mês, a não ser que o legislador, utilizando a reserva de competência prevista no § 1º do art. 161 do CTN, disponha de modo diverso. 3. Nessa linha de entendimento, a jurisprudência do STJ considera incidente a taxa SELIC na repetição de indébito de tributos estaduais a partir da data de vigência da lei estadual que prevê a incidência de tal encargo sobre o pagamento atrasado de seus tributos. Precedentes de ambas as Turmas da 1a Seção. 4. No Estado de São Paulo, o art. 1º da Lei Estadual 10.175/98 prevê a aplicação da taxa SELIC sobre impostos estaduais pagos com atraso, o que impõe a adoção da mesma taxa na repetição do indébito. 5. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08".

(STJ - Resp nº 1.111.189/SP - RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRISA - RRC -Primeira Seção - Rel. Min. Teori Albino Zavascki - Publicação: 25/05/2009). (grifamos).

O julgamento do REsp nº 1.111.189/SP deu origem ainda à Súmula 523 da Corte, com o seguinte enunciado:

Súmula 523/STJ - "A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices".

Portanto, a aplicação do entendimento firmado pelo STJ é impositiva, não havendo qualquer respaldo legal ou jurisprudencial ao Requerido para aplicação da Lei nº 9.494/1997.

A correção monetária, portanto, deve ser feita a partir de cada pagamento indevido pela Tabela Prática do TJ/SP sendo que, tanto a correção quanto os juros devem ser computados, a partir do trânsito em julgado, com base na Taxa Selic, uma vez que o trânsito em julgado colocará a Endereço, portanto, a partir deste momento, a tese firmada no REsp. 1.00.000 OAB/UF (Tema 119); na Súmula 523 do STJ e também nas Súmulas 162 1 e 188 2 , da mesma Corte de Justiça. É o que se requer, ficando impugnado o pedido do Réu.

DO VALOR DO INDÉBITO E DA JUNTADA DE DOCUMENTOS

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA POR IMPOSIÇÃO LEGAL

O presente processo é regido pelas regras da Lei nº 12.153/2009 , que criou os Juizados Especiais da Nome. Referida Lei prevê em seu artigo 9º que a entidade Ré, neste caso a FESP, deverá (e não poderá, pois não se trata de opção, mas sim de obrigação legal) fornecer ao Juizado toda a documentação de que disponha para o esclarecimento da causa.

Trata-se de norma cogente e que nitidamente se afigura como exceção à regra de distribuição do ônus probatório, invertendo o encargo para colocá-lo sob a obrigação da Nome, haja vista que o contribuinte é nitidamente hipossuficiente processual frente à FESP. Andou muitíssimo bem o Legislador ao inserir tal determinação na Lei do JEFAZ.

Ainda, em fase de liquidação de sentença, pode o Juiz, com espeque nos artigos e 10, da Lei nº 12.153/2009 , combinados com os artigos 524, §§ 3º e ; ; 378 e 396, todos do NCPC , determinar que a Nomeapresente as faturas necessárias ao cálculo exato do valor do indébito, sem que isso implique em prejuízos ao direito de defesa da FESP. Pelo contrário, estar-se-á privilegiando o amplo acesso à Justiça, o devido processo legal e a efetiva prestação jurisdicional, pois nesse momento a Ré poderá, por exemplo, provar que o imposto não foi pago em determinado período ou que sua alíquota era outra, inferior à atual, dentre outras hipóteses em que seria possível preservar o patrimônio público (os cofres do Estado).

Vejamos o que já decidiu o E. STJ em julgamento de recurso especial representativo da controvérsia ( Tema 115 - REsp 1.111.003/PR ) tratando dos critérios básicos para o pleito repetitório contra a Nome:

Tese Firmada: " Mostra-se suficiente para autorizar o pleito repetitório a juntada de apenas um comprovante de pagamento da taxa de iluminação pública, pois isso demonstra que era suportada pelo contribuinte uma exação que veio a ser declarada inconstitucional. A definição dos valores exatos objeto de devolução será feita por liquidação de sentença, na qual obrigatoriamente deverá ocorrer a demonstração do quantum recolhido indevidamente."

"PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - MUNICÍPIO DE LONDRINA - DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE TODOS OS COMPROVANTES DE PAGAMENTO COM A INICIAL - APURAÇÃO DO"QUANTUM DEBEATUR"NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. 1. De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, em ação de repetição de indébito , no Município de Londrina, os documentos indispensáveis mencionados

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pelo art. 283 do CPC são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação . Dessa forma, conclui-se desnecessária, para fins de reconhecer o direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo , providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. Recurso especial improvido".

( STJ. REsp 1.111.003/PR . Rel. Min. Humberto Martins. 1a Sessão. Julgamento: 13/05/2009. Publicado no DJe de 25/05/2009). (grifamos).

Fato é que a juntada de todas as faturas do período que se pretende discutir não é requisito ao conhecimento da causa , eis que, pode o contribuinte, discutir em Juízo, desde um até sessenta meses, bastando, portanto, uma única fatura de energia elétrica para possibilitar ao Estado-Juiz o reconhecimento ou não do direito perseguido.

Ora, a juntada de uma única conta de energia já é o suficiente para comprovar que o direito perseguido tem fundamento no que tange à legitimidade. A repetição do indébito é consequência da declaração do direito pleiteado. Seja o valor apurado de R$ 00.000,00ou R$ 00.000,00, o objeto da causa não muda; o direito almejado não se altera; portanto, repita-se mais uma vez: a juntada de todas as contas referentes ao período que se pretende discutir é medida contraproducente ao bom andamento processual, não influenciando em nada a decisão de mérito sobre o direito buscado pelo contribuinte.

Não é a ausência de todas as contas que convencerá o Julgador de que os pedidos são improcedentes e tampouco a presença de todas as faturas convencerá o Magistrado de que a ação deve prosperar. O fundo do Direito perseguido nestes autos reside na questão sobre a composição da base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica.

A alegação, especialmente no âmbito dos Juizados Especiais, de que não se admite pedido genérico por ser impossível a prolação de sentença ilíquida no rito especial (art. 38, par. único, da Lei nº 9.099/1995) não obsta a apreciação das demandas pelos Juizados, haja vista que, se há nos pedidos a delimitação dos parâmetros que se pretende aplicar aos cálculos no caso de procedência da ação e tais parâmetros constem também da sentença, a decisão não será ilíquida.

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Esse é o entendimento sumulado no Enunciado 32 do FONAJEF : "A decisão que

contenha os parâmetros de liquidação atende ao disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95" .

Em conflito de competência suscitado ao TJ-SP, a Colenda Câmara Especial decidiu que o Juizado Especial é competente para apreciar demanda contra a Administração Pública, ressaltando o Eminente Desembargador Relator do acórdão, Meritíssimo Nome, que se a questão controvertida não depende de prova pericial complexa, a prova documental basta e, se o Julgador entender pertinente, poderá determinar exame técnico com base no artigo 10 da Lei nº 12.153/2009 :

"EMENTA: Conflito negativo de competência. Artigo 115, inciso II, do CPC. Pessoa que demanda contra a administração pública a fim de receber tratamento de saúde. Inexistindo JEFAZ na comarca, a competência é do JEC. Precedentes desta Câmara Especial. Conflito procedente. Competência do MM. Juízo suscitado e convalidados os atos praticados pelo MM. Juízo suscitante".

"[...] Convém ressaltar, outrossim, que a questão controvertida não depende de prova pericial complexa, bastando prova documental, como, aliás, a já trazida aos autos. Finalmente, caso entenda pertinente, poderá o juiz nomear pessoa habilitada para eventual exame técnico, com fulcro no artigo 10 da Lei nº 12.153/2009 . [...]".

(TJ-SP - Conflito de Competência nº 0064488-76.2014.8.26.0000 - Câmara Especial - Rel. Des. Roberto Maia Filho - publicação: 24/06/2015). (grifamos).

Trazendo a Jurisprudência para a realidade dos autos, bastam meros cálculos para a apuração, em fase de cumprimento de sentença, do valor a ser devolvido, caso a demanda seja procedente. Não há complexidade.

Além disso, com base no já mencionado art. , da Lei nº 12.153/2009, os Autores requereram fosse o Réu intimado a trazer aos autos todas as faturas dos últimos 05 (cinco) anos a contar da propositura da demanda (item d dos pedidos - fls. 06 dos autos), o que viabilizaria o cálculo inicial, mesmo que impreciso pelos motivos já declinados.

Trata-se de medida que contempla não apenas a determinação legal que coloca o ônus da prova no que tange à apresentação de documentos à cargo do Réu, mas também os deveres de cooperação e boa-fé processual, princípios basilares do processo civil (arts. e do NCPC).

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Não se pode olvidar também que os Requerentes litigam com as benesses da gratuidade de justiça, conforme r. despacho de fls. 115.

Ora, artigo 98, inciso VII, do NCPC deixa evidente que a gratuidade de justiça abrangerá, inclusive, a elaboração de cálculos, quando exigidos para a instauração da execução. Por analogia, é evidente que deve o referido inciso ser aplicado já no início do processo, pois se à parte é concedido o direito de litigar com as benesses da gratuidade de justiça e o Juízo entende que para o regular trâmite do presente processo se faz necessária a apresentação de memória de cálculo dos valores que os Requerentes pretendem receber ao final, a elaboração dos cálculos iniciais deve ser possibilitada à parte detentora da benesse de forma desonerada .

Obviamente que, para a elaboração do cálculo, necessário se faz que a parte Autora tenha acesso a todas as faturas dos últimos 05 (cinco) anos a contar da distribuição da ação. Com a concessão da gratuidade de justiça, a FESP ou a ENERGISA devem fornecer tais faturas, fornecimento esse que deve se dar por determinação judicial, sem custos para a parte Requerente, possibilitando, então, a elaboração do cálculo com maior precisão.

Todavia, o Requerido, talvez por desconhecimento da Lei, pede que o pleito de repetição do indébito seja indeferido pela ausência de cálculos com a exordial, pedido que fica desde já rechaçado em razão de absoluta ausência de fundamentação legal para tanto, como exposto.

Merece destaque o fato de que o valor do indébito aumenta mês a mês, pois o ICMS é cobrado mensalmente do Autor, o que inviabiliza a quantificação exata e precisa do valor a ser restituído desde a propositura da ação.

Portanto, requerem mais uma vez os Demandantes seja o Réu intimado a trazer aos autos as faturas da Unidade Consumidora UC (00)00000-0000, mais precisamente as faturas do período de novembro de 2011 a novembro de 2012, eis que os Requerentes não mais têm acesso às mesmas no site da Concessionária ENERGISA.

Reiteram, também, que caso haja alguma fatura no período supra que não estejam em nome dos Autores, sejam as mesmas desprezadas, eis que não se busca, como dito às fls. 77, o enriquecimento ilícito.

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Por derradeiro, para evitar morosidade e demonstrando sua boa-fé processual, juntam os Requerentes com esta réplica o cálculo do valor estimado a ser restituído, bem como acrescentam também as faturas dos meses de dezembro de 2016, janeiro e fevereiro de 2017.

Informam, portanto, que, nesta data, o valor estimado do indébito é de R$ 00.000,00(cento e sessenta e seis reais e noventa e quatro centavos), reservando-se evidentemente no direito de atualizar esse montante quando do efetivo pagamento após o trânsito em julgado da decisão que espera lhe seja favorável, fazendo-se constar do cálculo então os valores que forem sendo pagos no decorrer da lide, a correção monetária e os juros, conforme a legislação aplicável e observando o que restou definido pelo STJ no REsp nº 1.111.189/SP .

CONCLUSÃO

A TUST e a TUSD são tarifas cobradas do consumidor/contribuinte como forma de remunerar a concessionária de energia elétrica pela manutenção das linhas de transmissão e distribuição. Não se trata de remuneração por serviços prestados com fins lucrativos, mas apenas e tão somente uma verba "indenizatória", por assim dizer, para ressarcir a concessionária pelos gastos com a manutenção do sistema.

Os Encargos Setoriais, a seu tempo, consistem em uma rubrica composta de outras dez, como descrito na exordial ( RGR , CCC , TFSEE , PROINFA , CDE , CFURH , P&D , ESS , EER e ONS ), todas elas com um único objetivo: custear as políticas públicas para o setor energético, ou seja, nem de longe se equipara a serviço ou mercadoria.

Uma vez que as referidas rubricas não se enquadram nos conceitos de serviços e/ou mercadorias, falta ao Réu, pelo princípio da legalidade , fundamento jurídico para fazer incidir sobre elas o ICMS.

A única atividade mercantil presente nas faturas de energia é justamente a energia elétrica consumida, sendo, assim, a única cuja Lei permite ao Estado a incidência do ICMS.

Ressalte-se também que, a teor do que prevê o artigo 44 do Decreto Federal nº 41.019/1957 , as redes de transmissão e distribuição são de propriedade das concessionárias

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e permissionárias, de forma que, se existe alguma hipótese de incidência do ICMS pela energia que circula por essas linhas, a exação é devida então pelas concessionárias e permissionárias, mas isto apenas numa remota hipótese, à título, por assim dizer, de mera argumentação pelo princípio da eventualidade, haja vista que pelo conceito de mercadoria em que se encaixa a energia elétrica, seu deslocamento no sistema de transmissão e distribuição (que pertence às cessionárias e permissionárias) se amolda ao conceito estabelecido na Súmula 166 do STJ.

Vejamos o que diz o artigo 44 do Decreto Federal nº 41.019/1957 :

Art 44 . A propriedade da empresa de energia elétrica em função do serviço de eletricidade compreende todos os bens e instalações que, direta ou indiretamente, concorram, exclusiva e permanentemente, para a produção, transmissão, transformação ou distribuição da energia elétrica . (grifamos).

Do momento em que a energia é produzida até o momento em que o consumidor final a compra não há circulação jurídica do bem, mas apenas circulação física, o que impede a cobrança do ICMS.

O REsp nº 1.125.133/SP (TEMA 259), submetido à sistemática dos recursos repetitivos e, portanto, representativo da controvérsia , é esclarecedor quanto à questão de circulação física e circulação jurídica do bem:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA . ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA . INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ . DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL- 02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag (00)00000-0000/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL

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MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008)

2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).

3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"

4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Nome, in ICMS, 10a ed., Ed. Malheiros, p.36/37)

6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994)

7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(STJ - Resp nº 1.125.133/SP - RRC - Rel. Min. Luiz Fux - 1a Seção - Publicação: 10/09/2010). (grifamos).

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Resta evidente que não há, de forma alguma, legalidade na cobrança de ICMS sobre a TUST, a TUSD e os Encargos Setoriais, pois referidas rubricas se destinam à remuneração das concessionárias e permissionárias, proprietárias das redes de transmissão e distribuição (art. 44, do Decreto Federal nº 41.019/57), para manutenção do sistema, à exceção dos Encargos Setoriais que se destinam ao custeio das políticas públicas do setor energético.

A energia elétrica, único bem sujeito à mercancia sob o enfoque do debate travado nestes autos, apenas circula fisicamente (e não juridicamente) pelas redes do sistema, mantendo-se na propriedade das concessionárias e permissionárias (momento em que ainda não se configura o fato gerador). Somente com o consumo efetivo pelo consumidor final é que a energia elétrica é transferida de propriedade e transformada em bem da vida, ocorrendo, então, o fato imponível que, repita-se, deve fazer incidir o ICMS apenas e tão somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida, excluídos da base de cálculo quaisquer outros valores cobrados nas contas de energia que não são serviços prestados e tampouco produtos vendidos.

Expostos os fundamentos supra e com a juntada do cálculo do valor estimado devido até a presente e de vastíssimo compêndio jurisprudencial aos autos, impugna-se na totalidade a contestação do Requerido, reiterando-se os termos da exordial, acrescidos desta réplica e documentos que a acompanham para requerer, como de fato requerido já estava e reiterado fica, o pedido de total procedência da demanda.

Termos em que, pede deferimento.

Catanduva-SP, aos 15 de março de 2017.

L EONARDO DE S OUZA P ASCHOALETI

00.000 OAB/UF

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