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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.03.0097

Petição - Ação Horas In Itinere contra Alumini Engenharia

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ DA4a VARA DO TRABALHO DE CORONEL FABRICIANO-MG.

PROCESSO Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, nos autos da reclamatória trabalhista que move em face de ALUMINI ENGENHARIA S.A E OUTRO, vêm à presença de Vossa Excelência, por seus procuradores subscritos, IMPUGNAR, pelos fatos apresentados pela 2a reclamada em sua contestação Id. 9f357cc , nos termos seguintes:

I - PRELIMINARMENTE

1- DA LEGITIMIDADE PASSIVA

Preliminarmente requer a reclamada em sua peça contestatória à exclusão do polo passivo da ação, haja vista que os serviços prestados pelo autor não possui liame contratual com a Tomadora de serviços, consequentemente não terá condão em obrigar a reclamada a saldar débitos oriundos da contratação originária.

Ocorre que, a argumentação trazida nesta preliminar, em verdade, traduz-se em matéria nitidamente de mérito, sede em que será apreciado o pedido deduzido na inicial de atribuir responsabilidade secundária a segunda reclamada com relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas

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decorrentes do contrato de trabalho celebrado entre o reclamante e a primeira reclamada.

Com efeito, o que importa considerar na análise da preliminar de ilegitimidade passiva ad causam é a circunstância de que o conflito de interesses se estabeleceu ao reclamante e as reclamadas. Estas são as titulares do interesse que se opõe à pretensão afirmada na inicial, e isso basta para aferir a pertinência subjetiva da ação, pois esse fator as qualifica como as pessoas que, em tese, deverão suportar os efeitos da condenação em caso de acolhimento dos pedidos.

Se existe ou não responsabilidade subsidiaria, tal questão situa-se no plano do direito material, diz respeito ao mérito do pedido, não podendo, portanto, ser apreciado em sede de condições da ação.

Na presente, de fato, o reclamante fora contratada pela 1a Reclamada, no entanto, a 2a reclamada foi diretamente beneficiada pelos serviços prestados pelo Reclamante em decorrência do contrato celebrado entre as reclamadas.

Há sim, o liame de responsabilidade entre a 1a Reclamada e o 2º Reclamado, portanto, a sua legitimidade para atuar nos autos deste processo.

O objeto do contrato de prestação de serviço entre os reclamados se baseia no fornecimento de bens e prestação de serviços, relativos a unidades de hidrocraqueamento catalítico e respectiva subestação elétrica unitária para o complexo petroquímico do Rio de Janeiro - COMPERJ, nas áreas operacionais da 2a reclamada, Petróleo Brasileiro S.A - Petrobrás.

Mais detalhadamente, conforme o contrato de serviço, ID. 861020d- Pág. 1 a 54, o fornecimento e prestação de serviços são descriminados da seguinte forma: análise de consistência do projeto básico; elaboração do projeto executivo; construção civil; montagem eletromecânica; interligações e comissionamento (preservação, condicionamento, testes, pré-operação, partida e à operação assistida) da Unidade de Hidrocraqueamento Catalítico (U-2400) incluindo a Subestação Elétrica Unitária (00.000 OAB/UF), sob o regime de execução de preço global, com item para pagamento dos custos decorrentes da paralisação das atividades devido à ocorrência de chuvas, descargas atmosféricas e suas consequências, para a Implementação de Empreendimento para o Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro - IECOMPERJ, em conformidade com os termos e condições nele estipulados e em seus Anexos.

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Ora, a segunda reclamada contratou o serviço, foi beneficiário direto das ações da Reclamada, então é claro que deverá ser responsabilizado, especialmente tendo a aplicação jurídica da Súmula 331, IV do TST.

A par dessas considerações, firma-se o entendimento de que segunda reclamada é parte legítima para figurar no polo passivo da ação, afastando-se assim a prefacial invocada.

2- DA RESPONSÁBILIDADE SUBSIDIÁRIA - APLICAÇÃO ADA SÚMULA 331 DO TST

Alega a reclamada que deverá ser dada a aplicação jurídica da Lei 8.666/93, em seu art. 71, no entanto, em se tratando de direitos trabalhistas em jogo, melhor sorte não resguarda a reclamada, se não vejamos:

É fato incontroverso que o reclamante, na qualidade de empregado da 1a reclamada, prestou serviços em benefício da 2a reclamada, em razão do contrato de prestação de serviços por elas firmado. Dessa forma, não há dúvidas de que a 2a Reclamada, beneficiou-se diretamente da força de trabalho do reclamante.

Além disto, a 2a reclamada confessa a contratação da 1a reclamada para prestar serviços em seu favor, no entanto, não cuidou de carrear aos autos prova documental que demonstrasse aprévia realização de procedimento licitatório para a contratação da prestadora.

Quanto à necessidade de realização de licitação para contratação, por parte de empresa de economia mista, vale mencionar que o Ministro Marco Aurélio, no RE 441280, que tramita no STF, votou pela necessidade de seguir a Lei 8.666, onde conclui seu voto nos seguintes termos:

"Em época de tantos desmandos, de tanto desprezo quanto à coisa pública gênero, os cuidados devem ser maiores, objetivando a eficácia do ordenamento jurídico constitucional", disse o ministro no início de seu voto. Ele ressaltou que alguns diplomas, como a Lei de Licitações, "são intocáveis".

Lado outro, a 2a reclamada não demonstra por qualquer meio, no que tange ao acompanhamento da execução da prestação de serviços da 1a

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reclamada, verificando o adimplemento dos créditos trabalhistas devidos aos trabalhadores que se ativavam em seu favor, nos termos determinados pelo art. 67 da Lei n. 8.666/93.

Deveria também a 2a reclamada, como prova de acompanhamento de cumprimento dos contratos por parte da 1a reclamadas, ter retido os créditos trabalhistas por parte das empresas contratadas, visando resguardar seu patrimônio e direitos de terceiros e ao mesmo tempo evitar prejuízos contratuais.

Em detrimento da falta de prova material do acompanhamento do serviço e do adimplemento das obrigações trabalhista por parte das contratadas da 2a reclamada, não há elementos que permita o afastamento da culpa in vigilando e in elegendo .

Toda a fiscalização da prestação de serviço e pagamento dos encargos trabalhistas realizados pela 1a reclamada é ônus que cabe somente a 2a reclamada, mas por falta de fiscalização, não podendo esta obrigação ser transferida ao reclamante. A alegação patronal de que o ônus da fiscalização recai sobre o reclamante se mostra desprovida de fundamento e lógica, pois tais obrigações são do empreendedor da obra.

Vale ainda destacar que a 2a reclamada é responsável pela má contratação e execução, onde deveria ter fiscalizado o cumprimento das obrigações contratuais por parte da 1a reclamada, sendo tal omissão uma conduta culposa que a atrair para se a aplicação do item V da Súmula 331/TST.

Nesta situação jurídica em especifico, não poderá o reclamante ficar a mercê da inadimplência da 1a reclamada, pois o mesmo é o hipossuficiente nesta relação jurídica, devendo ser resguardado seus direitos trabalhistas.

O não resguardo dos direitos trabalhistas do reclamante, frente à má contratação realizada e pela culpa in vigilando da 2a reclama, afronta claramente o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, prevista no inciso III, do art. da CF.

Visando esclarecer, o reclamante laborou na montagem das instalações industriais da 2a reclamada na área da COMPERJ, ou seja, na atividade fim da reclamada para o processamento do petróleo para a retirada do diesel,

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gasolina, óleo, gases, graxa e isopor, conforme pode ser verificado em contrato de ID. 861020d- Pág. 1 a 54.

Em fim, verificando a conduta culposa adotada pela 2a reclamada, cumpre a mesma responder subsidiariamente pelos créditos que forem reconhecidos como devidos em favor do reclamante, com fulcro no entendimento cristalizado na Súmula nº. 331, IV, V e VI, do C. TST.

II - NO MÉRITO

3- DAS VERBAS RESCISÓRIAS DEVIDAS/ DA MULTA DO ARTIGO 477 e 467 DA CLT / DA ENTREGA DAS GUIAS CD-SD / DO FGTS E MULTA DE 40% DEVIDOS.

Aduz a reclamada que os valores devidos como verbas rescisórias, FGTS devidos e sua multa pela quebra contratual, entregas de documentos do ato rescisório e multas dos artigos 467 e 477, § 8º ambos da CLT, deverão recair sobre a contratante direta, e tais argumentações, mesmo incontroversos, deverá o reclamante fazer prova inequívoca do suposto direito alegado, conforme preceitua os artigos 818 da CLT e 373, I do CPC.

Sem razão assiste à reclamada.

Quanto às verbas rescisórias o reclamante impugna as argumentações trazidas pela contestante, haja vista que a 1a reclamada diante da ruptura contratual, confirma claramente que houve o devido parcelamento do acerto rescisório do reclamante, que não foi cumprido integralmente.

A própria 1a reclamada confessa que não foi cumprido integralmente o acordo do pagamento em sua contestação.

Sendo assim, o que não foi pago não está quitado, p ortanto, diante do descumprimento do acordo acima referido, e tendo em vista que até o momento o reclamante não percebeu as verbas rescisórias devidas, requer-se a condenação dos reclamados ao pagamento das verbas constantes no TRCT anexo.

E ao contrário que se entende a 2a reclamada, caberá à aplicação da multa do artigo 467, como penalidade do não cumprimento integral do

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pagamento das verbas rescisórias e a falta de pagamento dos depósitos de FGTS dos meses outubro, novembro e dezembro/2014 e a multa rescisória de 40% sobre o saldo total, sendo este ultimo confessa de acordo com o documento apresentado em defesa de Id. (00)00000-0000pela 1 reclamada.

Frente a esta clara evidência, fica impugnadaa alegação de pagamento do ultimo depósito do acerto rescisório, bem como, o pagamento da multa do artigo 477 da CLT, pois conforme CONFESSADO EXPRESSAMENTE, a Reclamada além de atrasar com o pagamento das verbas ainda não as quitou as verbas na sua integralidade.

Com relação à entrega das guias TRCT, CD/SD E CHAVE DE CONECTIVIDADE impugna-se a alegação de que o Reclamante não as recebeu por não comparecer a empresa para tal, uma vez que tais documentos ficaria a cargo da 1a reclamada para envio pelos correios, evitando tal prejuízo ao Reclamante, pois se realmente houvesse boa fé nesse sentido e intenção de não lesar os direitos do obreiro.

Acompanhando a falta de pagamento rescisório e FGTS + multa de 40%, requer a procedências das multas normativas do artigo 467e 477, § 8º da CLT, devido ao pagamento parcial do acerto rescisório, verba incontroversa e pagamento fora do prazo legal, atraindo para si a incidência da multa.

Requer, portanto a procedência dos referidos pedidos.

4- DA REAL JORNADA DE TRABALHO E HORAS EXTRAS

Insurge a reclamada que eventuais pagamentos de horas extraordinárias são de responsabilidade exclusiva da 1a reclamada e cabe ao reclamante o ônus da prova (artigos 818 da CLT e 373, I do CPC), sendo que o autor sequer mencionou a referida jornada extraordinária impossibilitando a viabilidade do pedido.

Quanto aos sábados, domingo e feriados laborados pelo reclamante, em sua contestação, se diverge a reclamada quando revela não ser a empregadora originaria e sim a tomadora de serviços não devendo prosperar o pleito, e ainda por falta de zelo, destaca: "visto que esta contestante, sequer tinha conhecimento de como era feita a concessão de férias aos empregados da 1a reclamada.".

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Novamente falece a reclamada em sua argumentação. O reclamante impugna os espelhos de ponto de ( Id. 884f7da, Id. cee1ff2 e Id. fb2520c ) e fichas financeiras ( Id. c1fcc67, pág. 1 a 27 ), anexados aos autos não retratam a real jornada de trabalho e o correto pagamento das horas extraordinárias.

Assim o reclamante cumpria a seguinte jornada de trabalho: Segunda a sábados, das 07h30 às 19h30, feriados das 07:30 as 17h30, sempre com 01 (uma) hora para intervalo de refeição e descanso.

Impugna o acordo para compensação de horas, com jornadas diárias de 09 horas, com compensação aos sábados, estabelecendo uma jornada semanal de 45 horas em afronta ao artigo , inciso XIII da CF/88.

Porém verifica-se nos espelhos de ponto que o reclamante diariamente ultrapassava a 9a hora e laborava aos sábados.

Existindo horas extraordinárias reiteradamente praticadas, caracteriza a invalidade dos acordos de compensação defendidos pela reclamada, conforme orientação jurídica dada a Súmula 85, IV do TST.

Confrontando as horas extras habitualmente realizadas e sua compensação, verificamos através de amostragem que diversas vezes o reclamante ultrapassava a 9a hora e laborava aos sábados, sem a devida remuneração.

A título de amostragem o id . cee1ff2- pág. 11, do mês de novembro de 2013, apura-se que o labor extraordinário foi de 26:16 horas excedentes a 44a semanal, sendo que 12:00horas foram laboradas para efeito de compensação, e 14:16 horas extras em excesso que não foram quitadas através dos recibos de pagamento.

De acordo com o espelho de ponto apuramos o valor excedente a 9a hora que não foi pago pela reclamada no mês em questão. Já no que tange ao labor aos sábados, é verificado que a alegação inicial faz sentido, uma vez que no registro ocorrido referente em 23.11.2013 e 30.11.2013, há os registro do labor aos sábados.

Desta forma, resta claro, que a reclamada não computava de forma correta as horas que extrapolavamà 8h diária e 44a hora/semanal e as horas

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extras pagas nos recibos foram feitas de modo inferior aquelas laboradas, razões pelas quais ratifica-se os pedidos iniciais.

5- DAS HORAS IN ITINERE

Alega a reclamada que o reclamante não faz jus ao recebimento de horas in itinere , sob o argumento que o reclamante não laborava em área de difícil acesso, possuindo ainda transporte público regular, no entanto, tais alegações não são verídicas.

Fica desde já impugnada a alegação de que o tempo empreendido no trajeto era remunerado nos contracheques do Reclamante sob o título de "§ 3º DA CLÁUSULA 14a DA CCT 2013/2014", pois não demonstram o pagamento de horas extras a título de Horas in itineres, e caso demonstrasse o pagamento estaria menor.

Ficam impugnadas ainda as fichas financeiras ( Id. c1fcc67, pág. 1 a 27 ), uma vez que o tempo empreendido no trajeto era remunerado nos recibos de pagamento do Reclamante sob o título de "§ 3º DA CLÁUSULA 14a DA CCT 2013/2014", não demonstram corretamente o pagamento de horas de trajeto nos recibos de pagamento.

Ademais a reclamada não cumpriu as normas da Convenção Coletiva de Trabalho 2013/2014 e 2014/2015 corretamente, pois conforme denota a CTT no item "Auxilio Transporte", § 3º, cláusula 14a, institui o pagamento de 30 minutos do salário base por hora efetivamente trabalhada a título de horas in itineres, conforme transcrevemos:

"Parágrafo Terceiro - Fica estabelecido o pagamento, a título de disponibilidade, do valor equivalente a 30 (trinta) minutos do salário base de cada trabalhador, por dia efetivamente trabalhado, de segunda a sexta-feira, a partir de 1 de fevereiro de 2013."

No tocante ao pagamento de horas in itineres, o valor foi pago menor daquele acordado pela CCT, tomando a título de elucidação, destacamos a ficha financeira de ( Id.c1fcc67, pág. 11 ) o recebimento de apenas R$ 00.000,00a título de horas in itineres.

Por outro lado, ficam impugnados as declarações da empresa de transporte "Maravilha Auto Ônibus LTDA.", ( Id. a0ff8c8, pág. 2 e 3 ), informativo da Prefeitura de Itaboraí de ( Id. a0ff8c8, pág. 1 ), uma vez que o

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reclamante ficava alojado no bairro Vendas das Pedras, e os locais anunciados pela prefeitura e suposta empresa de transportenão possui nenhuma ligação com o local onde ficava alojado o reclamante.

Ademais não foram juntados aos autos itinerários de ônibus que comprove que a obra era servida de transporte público regular e que havia alguma compatibilidade entre os horários de embarque e desembarque com o inicio o e término da jornada do reclamante, assim faz jus o autor ao pagamento de horas in itineres pleiteadas.

Requer, portanto a procedência do referido pedido.

6- DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Em defesa, alega a reclamada que o reclamante não faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade, ocorre que tais argumentos não procedem.

O reclamante, durante toda a prestação de serviço exerceu a função demontador de andaime, ficando exposto a contato direto e permanente com agentes insalubres tais como: óleos minerais, óleo VCI, poeira, calor, altos indicies de ruído , sendo estes agentes altamente prejudiciais à saúde.

Impugna as fichas de EPI de ( Id. 5580c87, pág. 1 a 6 ), pois tais equipamentos não são capazes de impedir o contato com agentes insalubres, razão pela qual requer a realização de perícia técnica para avaliação do labor do reclamante para a verificação da exposição a elementos insalubres.

Observa-se que a 1a reclamada trouxe aos autos a CCT 2013/2014 e 20014/2015, que prescreve na clausula 11a, há previsão de realização de pericia técnica de insalubridade e periculosidade, a ser elaborado por perito escolhido pela reclamada e sindicato.

Ademais, desde já fica impugnado o laudo técnico de insalubridade apresentado pela reclamada em Id. 740CA7f, Id. C107ba8m, Id. 7bdad95 e Id. f34c8b5, devendo referido laudo ser descartado pelo Juízo, uma vez que não representada a realidade do reclamante.

Dessa forma o laudo pericial não poderá ser utilizado como meio de prova, pois se trata de um documento elaborado por perito não juramentado e

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sem a devida confiança deste Juízo, realizado de forma unilateral abrangendo os interesses da empresa contratante.

Em virtude das alegações apontadas acima, salvo melhor juízo, deverá ser realizada pericia técnica para apuração da insalubridade pleiteada em inicial.

Assim, requer o deferimento do adicional de insalubridade em grau máximo ao reclamante, conforme requerido em inicial e a realização de pericia técnica.

7- DA ASSISTÊNCIA JUDIACIÁRIA GRATUITA

Em defesa apresentada pela reclamada, a mesma contesta os pedidos de deferimento de assistência judiciária gratuita, no entanto, tais argumentos carecem de fundamento e lógica jurídica.

O reclamante como todo trabalhador, não possui condições financeiras de arcar as despesas processuais, até porque, a presente demanda só veio a tona, em razão do descumprimento das normas trabalhistas por parte da reclamada.

Em decorrência do desrespeito das normas por parte da reclamada, à custa deverá recair sobre a mesma e não sobre o reclamante que é a parte hipossuficiente da demanda.

Assim, requer o deferimento da assistência judiciária gratuita.

8 - CONCLUSÃO

Desta forma, ficam impugnadas as alegações e documentos constantes da peça de contestação do reclamado, por não condizerem com os fatos reais, buscando retirar da reclamante, direitos assegurados pela Legislação Trabalhista e pela Lei Suprema, além de não proporcionarem a devida apuração de fatos essenciais para o prosseguimento do feito.

Nesses termos, pede deferimento.

Coronel Fabriciano, 13 de julho de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

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