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19 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.01.0282

Petição - Ação Abono de Municipio de são João da Barra

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA PRIMEIRA REGIÃO

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000.

RECURSO ORDINÁRIO DD. RELATORA - DES. ANGELO GALVÃO ZAMORANO.

6a TURMA.

MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DA BARRA , nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe promove em face de Nome, em curso nesse Juízo e Secretaria Especializada, vem por seu procurador in fine assinado, em vista do acórdão ID. 88a2da9, interpor

RECURSO DE REVISTA

nos termos do art. 896, "a", "b" e "c" da CLT , pelas razões a seguir expostas, requerendo seja admitido e remetido ao C. TST para julgamento.

Informa que o patrono que a esta subscreve possui poderes, ex vi legis e conforme instrumento de procuração, que está isento do pagamento das custas e o recurso foi interposto dentro do prazo legal.

N. termos,

P. Deferimento.

São João da Barra/Rio, 25 de maio de 2018.

Nome

Procurador Municipal

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00.000 OAB/UF

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DA BARRA

RECORRIDO: Nome.

ORIGEM: RECURSO ORDINÁRIO PROCESSO N° 0102225-20.2016.5.01.00.000 OAB/UF

ÓRGÃO JULGADOR: 6a TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA PRIMEIRA REGIÃO COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR

EMINENTES MINISTROS

RAZÕES DO RECURSO DE REVISTA O presente Recurso de Revista visa à reforma do acórdão proferido pela

SEXTA Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, que decidiu de forma contrária

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aos artigos 1°, 5°, II, LV, 30°, I, e 37°, caput e inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, art. 50 e 71, § 1° da Lei n° 8.666/93 e art. 8° e art. 818 da CLT, art. 927, caput e parágrafo único do Código Civil, art. 373, I, § 1° e art. 794 do CPC e à Sumula Vinculante n° 10 do Supremo Tribunal Federal, haja vista o entendimento pacificado na ADC 16 e Reclamação 00.000 OAB/UF, enfatize-se que o Regional, deu interpretação divergente ao entendimento consubstanciado pela Jurisprudência Consolidada do TST e do STF, ao analisar a matéria.

Inconformado, o Recorrente vem apresentar suas razões, visando à reforma do mencionado decisum, nos termos que seguem:

I- DO PREQUESTIONAMENTO E DA TRANSCENDÊNCIA DA MATÉRIA

Os requisitos de admissibilidade do presente recurso, a saber: prequestionamento e transcendência da matéria, foram plenamente preenchidos, senão vejamos:

O prequestionamento explícito foi provocado pelo Recorrente, no entanto, a decisão recorrida não apreciou de forma completa e expressa às matérias ventiladas, tendo, todavia, mantido os fundamentos esposados no julgamento do Recurso Ordinário, decidindo de forma contrária ao dispositivo supra, de modo que o presente recurso é totalmente admissível, eis que visa sanar ofensa a Jurisprudência a Corte Constitucional .

Em cumprimento à exigência do §1°-A do art. 896 da CLT, segue a transcrição acerca do prequestionamento, constante , vejamos:

" Conforme também já posto na sentença, os recibos de pagamento colacionados aos autos comprovam que a reclamante prestou serviços no município de São João da Barra, sem dúvidas que esta prestação de serviços tenha ocorrido para o ora recorrente, além de ter participado de ação coletiva movida por seu sindicato de classe contra as mesmas Reclamadas desta ação.

Diante disso, evidente a responsabilidade do ora recorrente.

Do mesmo modo não se pode acolher a pretensão do ente público de transferir à Reclamante o fato de encontrar-se enfrentado grave crise econômica. O risco do empreendimento é do Reclamado, não configurando força maior a hipótese apresentada em sede recursal.

(...)

Assim, a responsabilidade do ente da administração pública pelos créditos trabalhistas dos empregados que verteram sua força de trabalho em seu favor, neste tipo de contrato (terceirização), decorre da culpa in vigilando (artigo 186 do Código Civil).

Lado outro, uníssona a jurisprudência trabalhista quanto ao tema, na forma da Súmula 331, do C. TST, quando dispõe no seus incisos V e VI, textualmente:

"(...)

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V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação."

É certo que o STF declarou a constitucionalidade do artigo 71, § único da Lei 8.666 /93, porém, isso não impede seja reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público, porque, se por um lado o mero inadimplemento de verbas trabalhistas não pode onerar o tomador dos serviços; por outro, o inadimplemento de seu dever de fiscalização pode, fato inclusive ressaltado por alguns Ministros do E. STF quando do julgamento da ADC n° 16.

Neste sentido, os artigos 58, inciso III, e 67, ambos da Lei n° 8.666/93 impõem à administração pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados, afora a necessidade de exigir do prestador dos serviços o demonstrativo relativo ao cumprimento das obrigações trabalhistas e, se for o caso, fazer valer as sanções previstas no artigo 87 da Lei n° 8.666/93 para, assim, rescindir o contrato na forma dos artigos 77 e 78 do referido diploma legal.

(...)

Desse modo, caso a empresa não cumpra com seus haveres, por todos os créditos devidos ao reclamante, responde o tomador de serviços, com fulcro na Súmula 331 do C. TST, bem como no artigo 186 do Código Civil, ressalvadas eventuais obrigações de cunho personalíssimo, como assinatura da CTPS e entrega das guias para levantamento do FGTS e seguro-desemprego, responsabilizando-se, todavia, pelo pagamento do valor correspondente, caso as obrigações de entrega se transformem em indenização, consoante o item VI do mesmo verbete sumular.

(...)

A atribuição de responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços, seja este integrante da Administração Pública ou particular, está em coerência com o princípio da isonomia. Neste sentido, não há que falar em violação do art. 5°, II da Carta Magna, posto que a circunstância de ser tomador de serviços, a ensejar sua responsabilidade subsidiária por todas as verbas deferidas, é totalmente distinta daquela em que a administração pública contrata diretamente, sem respeito ao princípio concursivo, ficando responsável apenas pelo salário em sentido estrito.

O princípio da legalidade, insculpido no inciso II do artigo 5° da Constituição da República, mostra-se como norma constitucional correspondente a princípio geral do nosso ordenamento jurídico, pelo que não é possível a violação ao preceito invocado de forma direta e literal, como exige a alínea "c" do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, em face da subjetividade que cerca o seu conceito.

(...)

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Não se olvide ademais que, o ônus da prova quanto à falta fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços é do ente público, nos termos da jurisprudência deste Regional, expressa por meio da Súmula 41:

Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços

Por fim, convém afirmar que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente da administração pública não implica afronta ao artigo 97 da CRFB/88, nem à Súmula Vinculante n° 10 ou à decisão na ADC n° 16, ambas do E.STF, uma vez que a presente decisão não se funda na declaração de inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1°, da Lei n° 8.666/93, ou mesmo em afastar a sua incidência, mas, sim, no reconhecimento da responsabilidade do ente público pela culpa in vigilando, com observância, ainda, aos princípios da valorização do trabalho e da livre iniciativa, assim como a dignidade da pessoa humana.

Mantém-se, portanto."

O objeto do debate tem com escopo responsabilidade subsidiária, condenando o município nas verbas rescisórias subsidiariamente, sendo a decisão do Tribunal Regional que não proveu o Recurso do Município, em confronto literal e direito da Constituição Federal.

A causa tranquilamente denota transcendência com reflexos incontestáveis, visto que a questão de escopo, tem natureza econômica, e influência na questão orçamentária, reestruturação dos serviços públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Tal como descrito, a transcendência está ligada à sua importância, não só para o recorrente, mas, para toda a coletividade representada pelo Município e demais entes públicos, deve ser observado que não é um caso isolado o fato destes autos e com a imposição da condenação, poderá acarretar o próprio comprometimento da atividade municipal, com repercussão na segurança jurídica.

Portanto, configurado está à transcendência com relação aos reflexos gerais de segurança jurídica, considerando que o Supremo Tribunal Federal admitiu a repercussão geral no Recurso Extraordinário n° 760.931, Distrito Federal, que trata de matéria idêntica aos presentes autos

Assim, Requer seja admitido o presente recurso, eis que presentes os requisitos legais de admissibilidade, passando o Recorrente, doravante, a reprisar e demonstrar de forma explícita e fundamentada a contrariedade a dispositivos dos artigos 1°, 5°, II, LV, 30°, I, e 37°, caput e inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, art. 50 e 71, § 1° da Lei n° 8.666/93, art. 8° e art. 818, da CLT e art. 927, caput e parágrafo único do Código Civil, art. 373, I, § 1° e art. 794 do CPC e à Sumula Vinculante n° 10 do Supremo Tribunal Federal, haja vista o entendimento pacificado na ADC 16 e Reclamação 00.000 OAB/UF, bem como as razões do pedido de reforma, mediante a análise dos dispositivos violados pela decisão recorrida, em observância ao art. 896, §1°-A, I, II e III, nos termos que seguem:

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II- BREVE HISTÓRICO

A sentença monocrática julgou procedentes em parte os pedidos Autorais, condenando o segundo reclamado de forma subsidiária para serem apurados em liquidação de sentença verbas rescisórias, sendo que o v. acórdão do Egrégio Tribunal Regional, negou provimento ao Recurso Ordinário mantendo à responsabilidade subsidiária.

Demonstra o Acórdão que o critério adotado pelo Tribunal Regional, é contrário a lei e Jurisprudência pacifica deste Colendo Tribunal quanto a responsabilidade subsidiária e justifica a reforma.

III- DA AFRONTA A JURISPRUDÊNCIA DO C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e a

DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NORMA INFRACONSTITUCIONAL

III.I QUANTO A AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS AO RECORRENTE E VIOLAÇÃO AO

ÔNUS DA PROVA

O acórdão proferido em sede de recurso ordinário partiu de uma premissa totalmente equivocada, pois no entendimento do Eg. Tribunal "a quo", foi baseado exclusivamente no contrato entre o primeiro réu e segundo réu, ignorando por completo a negativa de prestação de serviços pelo Recorrente, vejamos:

Que a Recorrente na sua Contestação(Id.a912ac8) assim, se manifestou:

"O Segundo Réu é parte manifestamente ilegítima a figurar no polo passivo da presente lide, eis que a parte Autora jamais lhe prestou qualquer serviço na qualidade de empregado.

A parte Autora alega ter trabalhado junto ao Município, porém a mesma não comprovou que prestou serviços ao 2° Réu, sendo descabido o pleito de responsabilidade subsidiária do Município Réu, parte ilegítima na presente demanda.

Importante destacar que a parte Autora teria sido admitida em 01/05/2014, conforme descrito na peça inicial, porém somente em 31/10/2014 é que houve a contratação da 1a Ré para prestar serviços ao Município (contrato anexo), não podendo o 2° Réu ser responsabilizado subsidiariamente nos presentes autos, pois comprovadamente não se beneficiou da força de trabalho da Autora no período vindicado."

Ora, o Recorrente foi contundente na negação da prestação do serviço , pois afirmou expressamente que:

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" a parte Autora jamais lhe prestou qualquer serviço

na qualidade de empregado.

... .";

Ora, a prova do efetivo labor da Autora é indispensável para aferir a responsabilidade do Recorrente, pois nem todos os empregados da Primeira Ré atuavam na prestação de serviços ao Município de São João da Barra .

Portanto, Requer seja reformada a sentença monocrática, para afastar a responsabilidade subsidiária do Município Recorrente, face à ausência da efetiva prestação de serviços ao mesmo.

Além do mais, o fato da Recorrida ter sido admitida pela Primeira Ré e esta ter prestado serviços ao município , não é prova do efetivo labor daquela em contrato do Recorrente , sendo necessária e imprescindível a demonstração fática do dispêndio da força de trabalho da obreira, o que efetivamente não se provou .

Note-se que a inicial não relata sequer o local de trabalho da Autora , tal como não foi produzida qualquer prova nesse sentido , ora, documentos juntado pela primeira ré não pode ser objeto de prova contra o município, pois os mesmos têm interesses antagônicos e a defesa da empregadora é fato do príncipe, bem como responder por ação coletiva também nada prova quanto ao labor da recorrida na ação individual.

A prova do efetivo labor da Autora é indispensável para aferir a responsabilidade do Recorrente, pois nem todos os empregados da Primeira Ré atuavam na prestação de serviços ao Município de São João da Barra.

Ora, a essência da terceirização é a atividade, o serviço a ser prestado e não a pessoa física , tanto assim, que sua formalização decorre de um contrato administrativo precedido de licitação e não de preenchimento de cargo que demanda concurso público.

Na verdade, o que se observa na fundamentação do acórdão monocrático em última análise é uma contrariedade aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois inverte o ônus da prova, que vem muito bem delineado no art. 818, da CLT.

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Note-se que, a sentença monocrática, confirmada pelo acórdão recorrido inverteu o ônus da prova sem prévia "decisão fundamentada" nesse sentido, ofendendo de forma direta e literal o disposto no §1° do art. 373 do CPC/2015, que assim determina:

CPC/2015

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

o

§ 1 Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que " lhe foi atribuído. - grifamos.

A teor do disposto no art. 818 da CLT c/c art. 373, I do CPC, não restam dúvidas de que o ônus da prova dos elementos para a caracterização da responsabilidade subsidiária incumbe à parte autora, que sequer logrou provar que tivesse efetivamente atuado no contrato do Recorrente com a 1a Ré.

Vejamos o entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho sobre o tema:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Na hipótese dos autos, o Regional confirmou a condenação subsidiária da segunda reclamada, ao fundamento de que "a contestação apresentada, quanto ao tema, foi bastante genérica, não tendo a segunda reclamada negado haver sido beneficiária dos serviços do autor, mas apenas alegado que a ele incumbiria produzir prova de que trabalhara em seu proveito" e que "a mera alegação de que o autor não comprovou que laborou para a recorrente, não é suficiente para afastar sua responsabilidade" . O reclamante, segundo se depreende da decisão regional, alega ter sido "contratado pela primeira reclamada em 14/01/2010, na função de vigilante, para laborar junto à segunda reclamada, na plataforma Olinda/Nilópolis, com jornada de 05:00h às 12:00h, de segunda a sexta-feira", e a reclamada, por sua vez, registrou, em sua peça defensiva, "inexistir nos autos comprovação de que o reclamante exerceu suas funções laborativas em seu favor" . Com efeito, ao contrário do entendimento do Regional, a afirmação da segunda reclamada, desde a sua peça defensiva, de que o reclamante não fez prova de que teria lhe prestado serviços é, de certa forma, o mesmo que rechaçar a assertiva autoral acerca da prestação de serviços. E, não constando destes autos nenhuma prova de

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que tenha o autor laborado em prol da segunda reclamada, não há falar na inversão do ônus probatório desse fato para a reclamada, contrariamente ao decidido pelo Regional, já que competia ao autor o encargo de demonstrar o labor em proveito da recorrente, por se tratar de fato constitutivo do seu direito, para, somente assim, haver a possibilidade de se reconhecer a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada. Recurso de revista conhecido e provido.(TST - RR: 4375820115010501, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 25/02/2015, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 06/03/2015)."

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Demonstrada a possível violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido . B) RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Esta Corte Superior vem adotando entendimento de que cabe ao reclamante o ônus de comprovar a prestação de serviços à empresa tomadora, por se tratar de fato constitutivo do direito ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária da real beneficiária dos serviços prestados. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 1886006320095150093 188600-63.2009.5.15.0093, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 08/05/2013, 8a Turma, Data de Publicação: DEJT 10/05/2013."

Portanto, Requer seja reformado o acórdão recorrido, para afastar a responsabilidade subsidiária do Município Recorrente, face à ausência de prova da efetiva prestação de serviços ao mesmo em contrariedade ao art. 818, da CLT c/c do art. 373, I, §1° do CPC/2015 , não sendo este ônus do município como quer fazer crer o acórdão do Eg. Tribunal Regional.

III - II- DA AUSÊNCIA DE CULPA DO MUNICÍPIO - ENTENDIMENTO PACÍFICO DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL

Na eventual hipótese de ser mantida a condenação, apesar dos argumentos supra, deve ser afastada a responsabilidade subsidiária também pela ausência de culpa do Município Recorrente, senão vejamos:

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O reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Ente Público nas terceirizações somente resta possível quando e se efetivamente provada a CULPA do contratante, sendo que esta regra já se encontra pacificada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL que inclusive CASSOU diversas decisões do TST , vejamos:

"RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16 E DA SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CULPA DA ENTIDADE ADMINISTRATIVA. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (...) Não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada. 15. Pelo exposto, julgo procedente a presente reclamação, para cassar a decisão reclamada quanto à atribuição à Reclamante de responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora contratada." (STF, Rcl 20623 - RECLAMAÇÃO, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Publicação DJE n.° 101, div. 28/05/2015, Reclte EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT, RECLDO. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO)

"AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16. ART. 71, § 6°, DA LEI N. 8.666/1993. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTO PROBATÓRIO CAPAZ DE DEMONSTRAR OMISSÃO DE AGENTES PÚBLICOS. PRESUNÇÃO DA CULPA DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas somente tem lugar quando há prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta de agentes públicos e o dano sofrido pelo trabalhador. 2. O inadimplemento de verbas trabalhistas devidas aos empregados da empresa contratada por licitação não transfere para o ente público a responsabilidade por seu pagamento. Não se pode atribuir responsabilidade por mera presunção de culpa da Administração. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (Rcl 16671 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 23/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015) - grifamos.

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O Município Recorrente não agiu com culpa quanto ao inadimplemento das verbas trabalhistas da Recorrida, vez que o risco do negócio é integralmente do empregador, no caso a 1a Ré, de modo que esta deveria honrar com o pagamento dos seus empregados independente da sua relação com o Município.

Note-se, ainda, que a rescisão contratual ocorreu por iniciativa do Recorrente tão logo se iniciou a inadimplência quanto aos direitos trabalhistas, o que prova que foi diligente quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela 1a Ré, cumprindo seu dever de fiscalizar.

Mesmo diante da atuação diligente do Recorrente, no sentido de evitar maiores prejuízos a todos, inclusive aos trabalhadores, o Tribunal a quo ainda o condenou na responsabilidade subsidiária, contrariando os dispositivos legais apontados.

Diferente do particular, a Administração Pública não tem a liberdade para escolher qual empresa deseja contratar, sendo obrigada a observar, como de fato observou, os critérios objetivos fixados em Lei para a seleção da empresa prestadora dos serviços, tudo visando dar cumprimento aos princípios consagrados no art. 37 da CF/88.

Que o Egrégio Tribunal "a quo", diz que ficou comprovado a cupla in vigiando , pois não foi comprovado a efetiva fiscalização, vejamos:

"Assim, a responsabilidade do ente da administração pública pelos créditos trabalhistas dos empregados que verteram sua força de trabalho em seu favor, neste tipo de contrato (terceirização), decorre da culpa in vigilando (artigo 186 do Código Civil).

Lado outro, uníssona a jurisprudência trabalhista quanto ao tema, na forma da Súmula 331, do C. TST, quando dispõe no seus incisos V e VI, textualmente:

"(...)

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação."

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Ora, a licitação tem todo um arcabouço que disciplina sua tramitação e finalmente a escolha do vencedor, tendo o ente público obedecido as regras legais, tanto assim que nunca foi questionado a lisura da licitação por nenhuma das partes , pois feito de forma regular, estampada nos próprio documentos trazidos pela municipalidade, ou seja, Edital de Pregão com a cópia do Procedimento Administrativo n° 9.798/2014, Pregão Presencial n° 042/2014 e 017/2014, para a escolha do vencedor, bem como o contrato do mesmo, a primeira Ré.

Que o próprio art. 54, da Lei 8.666/93, menciona que os contratos administrativos da Lei 8.666/93, regulam-se pelas suas cláusulas verbis , :

"Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas..."

Assim, como determina a legislação de regência, foi contratado no Edital de Pregão expressamente que as obrigações concernentes à legislação social, trabalhista, fiscal, securitária ou previdenciária são de responsabilidade da primeira reclamada.

Portanto, o município não pode ser penalizado por dar cumprimento à lei de Licitações, sendo as obrigações contratadas no que concerne as obrigações trabalhista e previdenciárias de responsabilidade da primeira reclamada.

Com efeito, havendo licitação, a autoridade administrativa está jungida à contratação com o primeiro colocado, sendo-lhe defeso celebrar qualquer contrato com preterição da ordem de classificação ( art. 50 da Lei 8.666/93 ), o que afasta qualquer margem de discricionariedade na escolha e, por conseguinte, a culpa in eligendo .

Importante registrar que a prova da culpa é elemento necessário e indispensável para a eventual responsabilização do Recorrente, conforme termos expressos do art. 927, parágrafo único do Código Civil, vejamos:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito ( arts. 186 e 187 ), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

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Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Note-se que o Recorrente não cometeu qualquer ato ilícito, bem como não existe dispositivo legal que imponha a responsabilidade objetiva no caso em tela, afastando por completo a pretensa responsabilização do mesmo.

Vejamos o entendimento pacificado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL acerca da matéria, vejamos:

"AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO POR PRESUNÇÃO. AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. CONFIGURAÇÃO. 1. Afronta a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC 16 (Min. Cezar Peluso, Pleno, DJe 9/9/2011) a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas sem a indicação de específica conduta que fundamente o reconhecimento de sua culpa. 2. Agravo regimental não provido." (Rcl 20905 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 30/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-156 DIVULG 07-08-2015 PUBLIC 10-08-2015) - grifamos.

Não se pode olvidar, que imiscuir-se nas minúcias da relação trabalhista firmada entre a 1a Ré e o seu empregado, é ônus que extrapola ao limite da competência do Ente Público Municipal.

Portanto, respeitando o seu limite legal de competência e atuação, o Recorrente agiu com diligência na fiscalização do contrato, devendo ser reformada a sentença monocrática e acórdão do Tribunal Regional para afastar a condenação em responsabilidade subsidiária, face a ausência de culpa do mesmo .

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III - III- DA OFENSA AO ART. 71, §1° DA LEI 8.666/93 E ART. 5°, II DA CF/88.

A decisão recorrida ofendeu de forma direta e literal o disposto no art. 71, §1° da Lei 8.666/93, apesar de ter afirmado o seguinte:

É certo que o STF declarou a constitucionalidade do artigo 71, § único da Lei 8.666 /93, porém, isso não impede seja reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público, porque, se por um lado o mero inadimplemento de verbas trabalhistas não pode onerar o tomador dos serviços; por outro, o inadimplemento de seu dever de fiscalização pode, fato inclusive ressaltado por alguns Ministros do E. STF quando do julgamento da ADC n° 16.

(...)

Desse modo, caso a empresa não cumpra com seus haveres, por todos os créditos devidos ao reclamante, responde o tomador de serviços, com fulcro na Súmula 331 do C. TST, bem como no artigo 186 do Código Civil, ressalvadas eventuais obrigações de cunho personalíssimo, como assinatura da CTPS e entrega das guias para levantamento do FGTS e seguro-desemprego, responsabilizando-se, todavia, pelo pagamento do valor correspondente, caso as obrigações de entrega se transformem em indenização, consoante o item VI do mesmo verbete sumular.

(...)

A atribuição de responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços, seja este integrante da Administração Pública ou particular, está em coerência com o princípio da isonomia. Neste sentido, não há que falar em violação do art. 5°, II da Carta Magna, posto que a circunstância de ser tomador de serviços, a ensejar sua responsabilidade subsidiária por todas as verbas deferidas, é totalmente distinta daquela em que a administração pública contrata diretamente, sem respeito ao princípio concursivo, ficando responsável apenas pelo salário em sentido estrito.

O princípio da legalidade, insculpido no inciso II do artigo 5° da Constituição da República, mostra-se como norma constitucional correspondente a princípio geral do nosso ordenamento jurídico, pelo que não é possível a violação ao preceito invocado de forma direta e literal, como exige a alínea "c" do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, em face da subjetividade que cerca o seu conceito. "

Ora, o entendimento do Eg. Tribunal é que o dever processual de demonstrar as exigências legais para ser aplicado o art. 71, da Lei n° 8.666/93 seria do Recorrente, de acordo com o equivocado entendimento supra, estaria se criando (sem Lei) uma responsabilidade objetiva do Recorrente em relação ao pagamento dos débitos trabalhistas das empresas contratadas, onerando o objeto do contrato, pois o Estado se tornaria garantidor da obrigação trabalhista do particular, mesmo já tendo pago tais valores embutido no preço da licitação.

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Tal entendimento viola também o princípio da legalidade esculpido no art. 5°, II da CF/88, haja vista que acaba por criar uma obrigação para o Recorrente sem que exista qualquer lei que autorize.

O texto legal é expresso ao excluir a própria responsabilidade da Administração Pública, pois a obrigação do pagamento indiscutivelmente é do contratado, conforme artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, senão vejamos:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

o

§ 1 A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

Trata-se de norma cujo comando é claro, tanto que o próprio Eg. Tribunal Regional reconhece que o C.STF, declarou a constitucionalidade do art. 71, da Lei de Licitações, não pairando sobre ela qualquer polêmica a ensejar dúvidas quanto a sua correta interpretação . O legislador excluiu, de modo expresso, qualquer responsabilidade da Administração Pública no que concerne à inadimplência do contratado com os seus encargos trabalhistas , fiscais e comerciais, ainda que originados por força da execução do contrato administrativo.

Importante esclarecer que o conceito de obrigação diverge do conceito de responsabilidade, senão vejamos:

"Obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, consequente à violação do primeiro.(...)Daí a feliz imagem de Larenz ao dizer que ‘a responsabilidade é a sombra da obrigação’. Assim como não há sombra sem corpo físico, também não há responsabilidade sem a correspondente obrigação. Sempre que quisermos saber quem é o responsável teremos que identificar aquele a quem a lei imputou a obrigação, porque ninguém poderá ser responsabilizado por nada sem ter violado dever jurídico preexistente." [1]

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Chega a ser racionalmente ilógico conceber que um texto de Lei que afirma que " não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento" não esteja expressamente, sim, afastando a responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento!!

É o que se extrai da simples leitura da norma! Portanto, merece ser reformada a sentença recorrida.

Deve ser dito ainda, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1°, da Lei 8.666, de 1993 (Lei de Licitações), sem qualquer ressalva.

A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, contrariando o disposto no § 1° artigo 71, da Lei 8.666/1993, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado, vejamos:

"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei n° 9.032, de 1995." (ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe-173 DIVULG 08-09- 2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001 RTJ VOL-00219- PP-00011)

Em vista do entendimento fixado na ADC 16, o Plenário do STF deu provimento a uma série de Reclamações ajuizadas na Suprema Corte contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundamentadas na Súmula 331/TST .

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Vejamos ementas de alguns julgados recentes do C. Supremo Tribunal Federal, sobre a Constitucionalidade do art. 71, parágrafo 1°, da lei n° 8.666/1993

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ARTIGO 71, PARÁGRAFO 1°, DA LEI 8.666/1993. INCISO IV DA SÚMULA TST 331. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS ORIUNDOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA AO TOMADOR DOS SERVIÇOS. AFRONTA À AUTORIDADE DA SÚMULA VINCULANTE 10 DEVIDAMENTE CONFIGURADA. ARTIGO 103-A, PARÁGRAFO 3°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. PROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO. 1. Acórdão que entendeu ser aplicável ao caso o que dispõe o inciso IV da Súmula TST 331, sem a conseqüente declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993 com a observância da cláusula da reserva de Plenário, nos termos do art. 97 da Constituição Federal. 2. Não houve no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência TST-IUJ-RR-297.751/96 a declaração formal da inconstitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666 /1993, mas apenas e tão-somente a atribuição de certa interpretação ao mencionado dispositivo legal. 3. Informações prestadas pela Presidência do Tribunal Superior do Trabalho. 4. As disposições insertas no art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993 e no inciso IV da Súmula TST 331 são diametralmente opostas. 5. O art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993 prevê que a inadimplência do contratado não transfere aos entes públicos a responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, enquanto o inciso IV da Súmula TST 331 dispõe que o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado implica a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, se tomadora dos serviços. 6. O acórdão impugnado, ao aplicar ao presente caso a interpretação consagrada pelo Tribunal Superior do Trabalho no item IV do Enunciado 331, esvaziou a força normativa do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993. 7. Ocorrência de negativa implícita de vigência ao art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993, sem que o Plenário do Tribunal Superior do Trabalho tivesse declarado formalmente a sua inconstitucionalidade. 8. Ofensa à autoridade da Súmula Vinculante 10 devidamente configurada. 9. Agravo regimental provido. 10. Procedência do pedido formulado na presente reclamação. 11. Cassação do acórdão impugnado." (Rcl 8150 AgR / SP - SÃO PAULO - AG.REG. NA RECLAMAÇÃO, Relator(a): Min. EROS GRAU, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 24/11/2010, Órgão Julgador: Tribunal Pleno.)

"Agravo Regimental em Reclamação. 2. Direito do Trabalho. Súmula 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho. Acórdão de Órgão Fracionário. Violação à Cláusula de Reserva de Plenário. Súmula Vinculante 10. Ocorrência. 3. Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública. Afastamento. Art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993. Constitucionalidade. Precedente. ADC 16. 4. Agravo regimental a que se dá provimento, para reconsiderar a decisão

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agravada e julgar procedente a reclamação." (Rcl 9894 AgR / RO - RONDÔNIA, AG.REG. NA RECLAMAÇÃO, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 24/11/2010 Órgão Julgador: Tribunal Pleno).

Que o Colendo Supremo Tribunal Federal recentemente em R ECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL, RE 760931/ DF - DISTRITO FEDERAL, JULGOU que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, vejamos:

"Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1°, DA LEI N° 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade- fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1°, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção

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perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei n° 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93" .

(RE 760931, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Nome FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017)" (Grifo nosso)."

Que o Egrégio Tribunal Regional ainda fundamentou no seguinte sentido:

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"Neste sentido, os artigos 58, inciso III, e 67, ambos da Lei n° 8.666/93 impõem à administração pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados, afora a necessidade de exigir do prestador dos serviços o demonstrativo relativo ao cumprimento das obrigações trabalhistas e, se for o caso, fazer valer as sanções previstas no artigo 87 da Lei n° 8.666/93 para, assim, rescindir o contrato na forma dos artigos 77 e 78 do referido diploma legal."

Ora, as obrigações e encargos dos contratados são de única e exclusiva responsabilidade da Primeira Ré . Outrossim, o art. 58, III, e 67, caput e § 1, da Lei de Licitações determina ao contratante o acompanhamento da execução do contrato, não as obrigações da contratada com terceiros . Aliás, se assim não fosse, os entes públicos funcionariam como verdadeiros seguradores de todo e qualquer encargo das empresas contratadas, o que seria um total absurdo. O que releva ao ente público, quando celebra um contrato administrativo, é a sua correta execução, ou seja, a prestação adequada de um serviço , a entrega de um bem, ou a realização de uma obra, sendo totalmente inviável e impossível controlar a regularidade do contratado para com seus empregados.

Que o Eg. Tribunal inverteu o ônus da prova quanto à culpa "in vigilando", vejamos:

"Não se olvide ademais que, o ônus da prova quanto à falta fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços é do ente público, nos termos da jurisprudência deste Regional, expressa por meio da Súmula 41."

Vale dizer, que não há nenhuma ilegalidade na terceirização por ente público,

como também, não existe inversão do ônus da prova no que diz a culpa in vigilando , como quer fazer crer o Eg.Tribunal Regional, onde está a base legal para esta afirmação, pois a dicção do art. 373, I do CPC e art. 818, da CLT, é claro na distribuição da prova, que no caso em tela é da parte recorrida.

Assim, não se pode mudar a distribuição do ônus da prova como quer fazer crer o Eg. Tribunal Regional, visto expressamente a lei proibir a decisão surpresa, ao atribuir a prova de modo diverso do art. 373, I, do CPC e art. 818, da CLT, tem que ser por decisão fundamentada e deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído, sendo, portanto, nula o acórdão que se escora nestes dispositivos, nos termos do art. 5°, LV da Constituição Federal de 1988, por cerceamento de defesa .

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Para compreender a impossibilidade de responsabilização subsidiária da administração pública nos contratos, não é preciso conhecimento aprofundado do direito administrativo, bastando uma breve leitura da doutrina especializada na matéria.

Nesse sentido, a doutrina especializada em direito administrativo é unânime. Transcreva-se a posição de MARÇAL JUSTEN FILHO :

"Também fica expressamente ressalvada a inexistência de responsabilidade da Administração Pública por encargos e dívidas pessoais do contratante. A Administração Pública não se transforma em devedora solidária ou subsidiária perante os credores do contratante. Mesmo quando as dívidas se originarem de operação necessária a execução do contrato, o contratado permanecerá como único devedor perante terceiros.

Qualquer litígio entre particular e terceiros resolve-se no estrito âmbito entre eles, sem acarretar sacrifício da posse da Administração Pública."

Este, também, é o entendimento de JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR :

"O fato de contratar com a Administração não exclui a empresa privada da incidência de normas jurídicas impositivas de encargos, sejam estes de natureza trabalhista, previdenciária, fiscal ou comercial, no que se referirem a execução do contrato Público.

Em todas estas relações de direito público ou privado, a contratada é a única e exclusiva titular dos correspectivos encargos, que não se comunicam a Administração contratante, antes durante, ou depois da execução do contrato."

Portanto, a ausência de responsabilidade do Recorrente está prevista no próprio TEXTO LEGAL do Estatuto das Licitações, devendo ser integralmente observado, refornando a sentença monocrática.

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V- DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

Deve ser dito também, que responsabilizar o Município viola o princípio da razoabilidade, pois obriga o contratante por meio de licitação assumir o papel de verdadeiro empregador, com os encargos consequentes, o que a terceirização visa evitar.

Assim, exigir do ente público o papel de empregador obrigaria a organizar pessoal e estrutura própria para fiscalizar os encargos trabalhistas dos empregados do contratado, criaria uma onerosidade excessiva, que redundaria em desnaturar a terceirização tornando-a inviável.

A essência da terceirização é a atividade, o serviço a ser prestado e não a pessoa física , tanto assim, que sua formalização decorre de um contrato administrativo precedido de licitação e não de preenchimento de cargo que demanda concurso público.

Outrossim, não se pode perder de vista, que quando o contratado oferece o seu preço no certame, já estão embutidos todos os encargos trabalhistas dos empregados envolvidos na execução do contrato, sendo o município condenado subsidiariamente estará obrigado a pagar pelo mesmo serviço duas vezes , afrontando o mais elementar sentido de justiça .

O direito do trabalho não pode simplesmente interpretar em dissonância com o restante do ordenamento jurídico pátrio, negando outros dispositivos legais, como é o caso do art. 71, da Lei n° 8.666/93, pois não é um direito isolado em si mesmo.

A Justiça do Trabalho tem na sua essencialidade a proteção aos interesses dos empregados, mas esse mister não autoriza punir indiscriminadamente o município que contratou na FORMA DA LEI.

Diante de todo o exposto, fica evidenciado que não há como imputar ao Segundo Réu qualquer responsabilidade subsidiária face à inadimplência do contratado, por total ausência de fundamento jurídico e de razoabilidade, devendo ser reformada a condenação em responsabilidade subsidiária.

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VI - DAS RAZÕES DA REFORMA

A fazer prevalecer o entendimento do Tribunal Regional, mormente quando aduz que o município que contratou na forma da lei e cumpriu com suas obrigações contratuais, resta claro o desprezo aos dispositivos constitucionais e legais invocados e o entendimento da jurisprudência pátria a respeito do tema.

Por tais motivos é que deve ser reformada a decisão que contraria frontalmente a Jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal e os dispositivos da legislação constitucional e infraconstitucional invocados.

VII- DOS PEDIDOS

Ex positis, requer aos Eminentes Ministros que seja CONHECIDO e PROVIDO o presente RECURSO DE REVISTA , para, declarar a nulidade do acórdão, se assim não entender reformar o acórdão proferido pela Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região em sede de Recurso Ordinário, na parte atacada, sanando a ofensa direta e literal aos dispositivos Constitucionais e Legais invocados, e a contrariedade a Jurisprudência dominante do C. STF, julgando improcedente o pedido constante da exordial, invertendo-se o ônus da sucumbência, numa marcante homenagem ao direito e especialmente à Justiça !

São João da Barra-RJ, 25 de maio de 2018.

Nome

Procurador Municipal

00.000 OAB/UF

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