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20 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.04.0305

Petição - Ação Aviso Prévio

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A DVOCACIA -G ERAL DA U NIÃO

P ROCURADORIA R EGIONAL DA U NIÃO NA 4 a R EGIÃO

Endereço, Moinhos de Vento, Porto Alegre/RS

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DESEMBARGADOR (A) PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4a REGIÃO

Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: Nome

RECLAMADAS: UNIÃO E OUTRO

A UNIÃO , pessoa jurídica de direito público interno, por seu procurador judicial signatário, mandato ex lege (Súmula 436 do TST), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO para o Tribunal Superior do Trabalho, com fulcro no artigo 897, alínea b, da CLT, conforme razões em anexo, requerendo seja reconsiderada a aludida decisão que negou seguimento ao seu recurso.

Mantida a decisão agravada, requer seja determinada a remessa dos presentes autos ao Tribunal Superior do Trabalho, nos termos da Resolução Administrativa nº 1.418, de 31 de agosto de 2010 , da lavra daquela Egrégia Corte Superior, por meio da qual foi determinado o processamento do agravo de instrumento nos próprios autos do recurso denegado .

Ressalte-se, como é sabido, que a agravante é isenta de custas e de depósito recursal, conforme disposto no artigo , IV e VI, do Decreto-Lei nº 779/69, combinado com o artigo 790-A, I, da CLT, possuindo, ainda, prazo em dobro para recorrer .

Por derradeiro, a agravante esclarece que é representada, nos termos do artigo 35 da Lei Complementar nº 73/93, pelo Procurador-Regional da União da 4º Região, perante o TRT da 4a Região e pelo Procurador-Geral da União (Súmula 436 TST), nas hipóteses de competência do Tribunal Superior do Trabalho.

Termos em que pede deferimento.

Porto Alegre, 13 de outubro de 2020.

Nome

Advogada da União

PRU 4a Região

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COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

EGRÉGIA TURMA

RAZÕES RECURSAIS

Eméritos Julgadores,

I - HISTÓRICO DA DEMANDA

Ante a vulneração da Constituição da Republica e da legislação nacional acerca do tema, bem como face divergência de súmula do TST, a União interpôs nos presentes autos Recurso de Revista com base no artigo 896, alíneas ‘a’ e ‘c’, da CLT .

Todavia, ao mesmo foi negado seguimento.

Intimada, vem a União apresentar o presente agravo de instrumento.

II - DOS FUNDAMENTOS DO AGRAVO

II.a-DA DECISÃO INADMISSORA DO RECURSO DE REVISTA

O eminente Desembargador Vice-Presidente negou seguimento ao Recurso de Revista da União, conforme decisão a seguir transcrita:

"""" PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Superada a apreciação dos pressupostos extrínsecos, passo à análise do recurso. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público

Alegações:

- contrariedade à Súmula 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação dos arts. , II, LIV, LV, 37, caput, § 6º, 102, § 2º da Constituição

Federal.

- violação dos arts. 818 da CLT, 67, 71, § 1º da Lei 8.666/93, 28, parágrafo único, da lei 9.868/99, 373, I, do CPC.

Não admito o recurso de revista no item.

Em decisao de 12/09/2017, no RE 760.931-DF, com repercussão geral (Tema 246), o STF firmou a tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público

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contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei no 8.666/93.

A SDI-I/TST, em julgamento ocorrido em 12/12/2019, no E-RR-925- 07.2016.5.05.0281, decidiu não ter ocorrido, quando do julgamento pelo STF, a fixação de tese a respeito do ônus da prova quanto à demonstração de fiscalização. Com base nos princípios da aptidão para a prova e da distribuição do ônus probatório, definiu que cabe ao ente público tomador dos serviços o ônus de comprovar que houve a fiscalização do contrato de trabalho decorrente da terceirização de serviços.

O acórdão recorrido foi expresso ao consignar que o ente público não demonstrou a fiscalização do contrato de trabalho, atribuindo a ele o ônus probatório. Entendimento em sentido diverso implicaria a reanálise do conjunto fático- probatório, procedimento vedado pela Súmula 126/TST, em sede de recurso de revista.

Além disso, o acórdão está de acordo com a atual e notória jurisprudência do TST, ficando inviabilizado o prosseguimento do recurso de revista com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333/TST.

Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, a decisão recorrida está em conformidade com a Súmula 331, item V, do TST. Inviável, assim, o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e Súmula 333 daquela Corte Superior). Resta afastada, portanto, a alegada violação dos dispositivos apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.

Com relação à abrangência da condenação, inviável também seria o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho por meio da Súmula 331, em seu item VI, atraindo a incidência do verbete nº 333 da aludida Corte: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (...) VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Acrescente-se, também, que somente tem relevância a alegação de violação do disposto nos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC/15 em um contexto de ausência de provas ou provas insuficientes, quando então se aplicam as regras de distribuição do ônus da prova. Esse não é o caso dos autos, no qual as questão foi dirimida com base na valoração da prova produzida.

Dessa forma, ficam afastadas as alegações da parte recorrente.

Denego seguimento.

CONCLUSÃO

Nego seguimento. "

A decisão que negou seguimento ao recurso de revista da União, concessa venia , mostra-se equivocada quanto a inadmissão , pois, conforme restará demonstrado infra, não respeitou os limites do juízo de admissibilidade.

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As afirmações da decisão são por demais abrangentes, sem tecer maiores considerações acerca das violações legais e constitucionais apontadas ou da divergência apontada, do que resultaram afirmativas genéricas acerca da inadmissibilidade do recurso .

Assim, como passa a demonstrar, há graves violações que ensejam a interposição de Recurso de Revista com fundamento nas alíneas ‘a’ e ‘c’ do artigo 896 da CLT.

II. b - DA TRANSCENDÊNCIA

Registre-se, primeiramente, que salta aos olhos a transcendência da causa, que envolve debate acerca da responsabilidade subsidiária da União face terceirização, verificando-se no caso ofensa a Súmula 331 desse E. TST. Ademais, a questão debatida é afeta a diversas demandas, tendo sido tratada em repercussão geral no Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Luiz Fux, o qual, ratificando as anteriores conclusões lançadas no julgamento da ADC 16 , definiu tese em repercussão geral segundo a qual"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei no 8.666/93", sob pena de impor-se à Administração verdadeira responsabilidade objetiva sem a necessária aferição dos seus pressupostos, em clara ofensa ao disposto no art. 37, § 6º, da Constituição.

II.C- DA NECESSIDADE DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA QUANTO A INADMISSÃO.

II.C.a) DA NECESSIDADE DE REFORMA DA INADMISSÃO NOS TÓPICOS:

A) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA: Ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Efeito vinculante do julgamento proferido na ADC 16. Ofensa ao artigo , II, e artigo 37, § 6º, da Constituição. Divergência da Súmula 331, V, do TST.

B) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA: Divergência Jurisprudencial. Art. 896, ‘a’, da CLT.

A Corte Regional não admitiu o recurso de revista da União nos tópicos entendendo que:

"Em decisao de 12/09/2017, no RE 00.000 OAB/UF, com repercussão geral (Tema 246), o STF firmou a tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade

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pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei no 8.666/93.

A SDI-I/TST, em julgamento ocorrido em 12/12/2019, no E-RR-925- 07.2016.5.05.0281, decidiu não ter ocorrido, quando do julgamento pelo STF, a fixação de tese a respeito do ônus da prova quanto à demonstração de fiscalização. Com base nos princípios da aptidão para a prova e da distribuição do ônus probatório, definiu que cabe ao ente público tomador dos serviços o ônus de comprovar que houve a fiscalização do contrato de trabalho decorrente da terceirização de serviços.

O acórdão recorrido foi expresso ao consignar que o ente público não demonstrou a fiscalização do contrato de trabalho, atribuindo a ele o ônus probatório. Entendimento em sentido diverso implicaria a reanálise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula 126/TST, em sede de recurso de revista.

Além disso, o acórdão está de acordo com a atual e notória jurisprudência do TST, ficando inviabilizado o prosseguimento do recurso de revista com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333/TST.

Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, a decisão recorrida está em conformidade com a Súmula 331, item V, do TST. Inviável, assim, o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e Súmula 333 daquela Corte Superior). Resta afastada, portanto, a alegada violação dos dispositivos apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.

Com relação à abrangência da condenação, inviável também seria o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho por meio da Súmula 331, em seu item VI, atraindo a incidência do verbete nº 333 da aludida Corte: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (...) VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Acrescente-se, também, que somente tem relevância a alegação de violação do disposto nos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC/15 em um contexto de ausência de provas ou provas insuficientes, quando então se aplicam as regras de distribuição do ônus da prova. Esse não é o caso dos autos, no qual as questão foi dirimida com base na valoração da prova produzida.

Dessa forma, ficam afastadas as alegações da parte recorrente."

Data máxima vênia , equivocada a r. decisão.

Registre-se, ademais, também desde logo, que não há o que se cogitar incursão no contexto probatório, tendo em vista que não se está revolvendo prova , o que é vedado pela Súmula 126 desse TST, mas sim demonstrando com base no acórdão exarado nos presentes autos que não é o caso de responsabilidade da União.

Nessa esteira, com relação à responsabilidade subsidiária, a União transcreveu no respectivo item do seu recurso os seguintes excertos do Acordão Regional, nos termos do art. 896, § 1º-A, da CLT:

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"O tema envolvendo a responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta, cujo entendimento no âmbito do TST estava cristalizado nos termos da SJ 331 do TST, sofreu sensível modificação após recente decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, em novembro de 2010. Nesta ação, questionava-se a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, diante da alegação de que as reiteradas decisões emanadas nesta Justiça do Trabalho, calcadas na Súmula antes referida, acabavam por negar vigência àquele dispositivo, afrontando, igualmente, o princípio da reserva de plenário pelo TST. Muito embora a Suprema Corte tenha decidido pela constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, tal juízo não implica na ausência da responsabilidade do ente público quando contrata na condição de tomador de serviços. Nos termos do voto do Ministro Relator Cezar Peluso, a jurisprudência consolidada por meio da SJ 331 do TST não pressupõe a inconstitucionalidade daquele dispositivo da Lei de Licitações, mas sim, a apreciação dos fatos, ou seja, o comportamento da Administração Pública no caso concreto.

Na ADC 16, restou assentada a impossibilidade de a Administração Pública ser responsabilizada pelos encargos trabalhistas devidos nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte da prestadora. A Suprema Corte entendeu, assim, que nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando do ente público, é viável que este responda pelos créditos devidos ao trabalhador, responsabilizando-se por sua incúria. Portanto, está posto que a responsabilidade do ente público, de forma subsidiária, dar-se-á com base nos fatos da causa, focada, principalmente, na eventual omissão na fiscalização do contrato. Não decorre simples e automaticamente da inadimplência pelo prestador de serviços de verbas trabalhistas, mas especialmente da culpa da fiscalização do contratado (culpa in vigilando). (...) Para a demonstração da regularidade do processo licitatório e da contratação administrativa, contudo, não é suficiente a simples juntada de cópia do contrato firmado entre a prestadora e a tomadora, já que, nos termos da própria Lei 8.666/1993, o ente público tem o dever de fiscalizar o objeto pactuado no contrato de prestação de serviços, no que se inclui o cumprimento das obrigações trabalhistas. Dentre seus deveres, destaco os seguintes: provar a qualificação econômico-financeira para habilitação em licitação (art. 27, III c/c art. 31); a habilitação preliminar (art. 51); o contrato e suas cláusulas (arts. 54 e 55) e eventual prestação de garantia (art. 56), tudo nos termos formais (art. 61); comprovar a efetiva fiscalização da execução do contrato (arts. 67 e 68); e comprovar os motivos para eventual rescisão do contrato (art. 78).

No caso específico, o tomador de serviços não se desincumbiu de sua obrigação de comprovar o cumprimento das exigências legais previstas na própria Lei de Licitações. Logo, não lhe alcança a exceção contida no item V da SJ 331 dLicitações. Logo, não lhe alcança a exceção contida no item V da SJ 331 do TST, com o TST, com vistas a se eximir da responsabilidade subsidiáriavistas a se eximir da responsabilidade subsidiária.

A documentação apresentada pela União se afigura nitidamente incompleta para fins de caracterizar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações

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trabalhistas da primeira reclamada para ctrabalhistas da primeira reclamada para com o reclamante, não bastando a tanto a om o reclamante, não bastando a tanto a mera juntada do contrato de prestação de serviços. Logo, a União não logrou demonstrar tenha fiscalizado o contrato de trabalhodemonstrar tenha fiscalizado o contrato de trabalho. Tal como bem sinalado na origem, "as reclamadas não juntam aos autos sequer relação de empregados terceirizados que lhes prestem serviços ou documentos hábeis a demonstrar a efetiva fiscalização sobre o cumprimento das obrigações por parte da primeira reclamada, o que indica ser a fiscalização limitada a questões burocráticas do contrato". NNNNão bastasse isso, a falta de fiscalização também fica caracterizada pelo ão bastasse isso, a falta de fiscalização também fica caracterizada pelo inadimplemento de verbas trabalhistas por parte da empresa contratada, conforme deferido na sentençaconforme deferido na sentença.

Assim, entendo que os elementos de prova supracitados não bastam para a comprovação da efetiva fiscalização do contrato de trabalho pela União, pelo que reputo ocorrido ato ilícito por culpa in vigilando (ausência de fiscalização)."

A partir daí a União, fazendo o devido cotejo e cumprindo as exigências do art. 896, § 1º-A, da CLT , expôs todas as razões pelas quais entende que o r. acórdão viola a Sumula 331, V, do TST e apresenta divergência com o decidido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região no julgamento do Recurso Ordinário 0010232- 84.2016.5.03.0073, Rel. Desembargadora do Trabalho Maria Cristina Diniz Caixeta, julgado em 2/01/2018, devidamente transcrito na revista, com a devida indicação da fonte, link e código de consulta.

Demonstrando violações legais e constitucionais, bem como contrariedade à Sumula 331, V, do TST, expôs todas pelas quais se verifica que o acórdão viola o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, cujo efeito vinculante decorre do julgamento proferido na ADC 16 ratificado pelo RE 760931 em sede de repercussão geral, os arts. , II, e artigo 37, § 6º, da Constituição, não estando pacificada a matéria conforme entendimento do acórdão regional.

Demonstrou a União nas razões de seu RR que a responsabilidade subsidiária lhe foi atribuída presumidamente pelo acórdão regional, ante o mero inadimplemento, quando a medida da fiscalização referida pela Súmula 331 do TST, conforme art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, cujo efeito vinculante decorre do julgamento proferido na ADC 16 (ratificado pelo RE 760931 em sede de repercussão geral, não é o seu resultado ou efetividade, mas sua existência, havendo necessidade de prova da culpa grave da administração, ônus do qual não se desincumbiu a parte autora ( arts. 818, I, da CLT e 373, I, do NCPC).

Assim, a União deixou claro que o acórdão regional violou o disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8666/9, cuja constitucionalidade foi declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, em 25.11.10 ( o que foi posteriormente ratificado pelo RE 760931 em sede de repercussão geral) , e assim, violou também o disposto nos arts.º,

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II, 37 d a CF, bem como a Súmula 331, V, do TST que exige a conduta culposa da Administração para a sua responsabilização, explicitando que tal não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhista assumidas pela empresa regularmente contratada (tal posicionamento, de condenar sem apontar os elementos caracterizadores de eventual conduta culposa, viola a Súmula 331 do TST).

Demostrando a divergência jurisprudencial, trouxe a União o decidido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região no julgamento do Recurso Ordinário 0010232-84.2016.5.03.0073 , Rel. Desembargadora do Trabalho Maria Cristina Diniz Caixeta, julgado em 2/01/2018 (com indicação do endereço eletrônico para consulta). Veja-se que outras jurisprudências transcritas no recurso o foram apenas ilustrativamente, sendo a divergência jurisprudencial no ponto estabelecida em relação ao acórdão proferido no RO 0010232-84.2016.5.03.0073 quanto a responsabilidade subsidiária - dever de fiscalização como obrigação de meio e não de resultado não se pode considerar que o mero inadimplemento dos encargos trabalhistas pela empregadora represente falha na fiscalização, asseverando-se, também, que a demonstração de fiscalização por amostragem é suficiente como prova do efetivo cumprimento da obrigação por parte da Administração Pública).

Demostrou a União que o acórdão local entende que a Administração somente se exime da responsabilidade subsidiária, à luz do julgado na ADC 16, diante de uma fiscalização contratual eficiente, frente aos termos da Súmula nº 331/TST (e Súmula 11/TRT/4) e dos arts. 67 e 71, § 1º, da Lei 9.666/93.

Nesse passo, demonstrou que o julgado paradigma, no caso concreto, destacou que as disposições do art. 71, da L. 8.666/93 - que excluem a responsabilidade subsidiária da Administração - configuram escolha legítima do legislador, inclusive porque haveria dispositivo que a atribuiria diretamente apenas em circunstância diversa (§ 2º do art. 71). A premissa para tal responsabilidade reside na ausência de fiscalização contratual, e não no inadimplemento, sob pena de criação de culpa presumida. Isso atrai a responsabilidade da parte-reclamante em apontar o erro na fiscalização contratual, não bastando - como feito nos presentes autos - mera alegação de tal descumprimento.

Assim, demostrou que enquanto o acórdão recorrido entendia que não teria havido fiscalização eficiente do cumprimento das obrigações trabalhistas da 1a reclamada, face inadimplemento, responsabilizando a União objetivamente, o precedente paradigma entende que, face ao decidido pela Suprema Corte no RE 760.931 , seria necessária prova concreta nos autos da falha do Poder Público na fiscalização do contrato para afirmação de sua responsabilidade subsidiária.

Nesse passo ressaltou que a correção das razões postas no acórdão paradigma se mostra pela exata compreensão do que restou definido em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 760.931 , ou seja, de

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que não se pode afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração sempre que sua fiscalização não atingir um resultado 100% satisfatório. Do contrário, sua responsabilidade seria de resultado, e não de meio (como é).

Assim, demostrou claramente a divergência, na medida que a responsabilidade subsidiária lhe foi atribuída presumidamente pelo acórdão regional, ante o mero inadimplemento.

Demonstrando o que alega, transcreve a União a seguir, como parte integrante do presente recurso, os respectivos tópicos do seu RR:

A) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA: Ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Efeito vinculante do julgamento proferido na ADC 16. Ofensa ao artigo , II, e artigo 37, § 6º, da Constituição. Divergência da Súmula 331, V, do TST .

O acórdão do regional, ao confirmar a responsabilização subsidiária da União, assentou seu entendimento no item IV da Súmula 331 do TST.

aduziu, ainda, que tal condenação se dá na esteira da responsabilidade objetiva e por presunção de culpa , decorrente da mera inadimplência da empregadora.

Para fins de demonstração do prequestionamento, nos termos do art. 896, § 1º- A, I, da CLT, confira-se trecho do acórdão recorrido, in verbis (grifamos):

"O tema envolvendo a responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta, cujo entendimento no âmbito do TST estava cristalizado nos termos da SJ 331 do TST, sofreu sensível modificação após recente decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, em novembro de 2010. Nesta ação, questionava-se a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, diante da alegação de que as reiteradas decisões emanadas nesta Justiça do Trabalho, calcadas na Súmula antes referida, acabavam por negar vigência àquele dispositivo, afrontando, igualmente, o princípio da reserva de plenário pelo TST. Muito embora a Suprema Corte tenha decidido pela constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, tal juízo não implica na ausência da responsabilidade do ente público quando contrata na condição de tomador de serviços. Nos termos do voto do Ministro Relator Cezar Peluso, a jurisprudência consolidada por meio da SJ 331 do TST não pressupõe a inconstitucionalidade daquele dispositivo da Lei de Licitações, mas sim, a apreciação dos fatos, ou seja, o comportamento da Administração Pública no caso concreto. Na ADC 16, restou assentada a impossibilidade de a Administração Pública ser responsabilizada pelos encargos trabalhistas devidos nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte da prestadora. A Suprema Corte entendeu,

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assim, que nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando do ente público, é viável que este responda pelos créditos devidos ao trabalhador, responsabilizando- se por sua incúria. Portanto, está posto que a responsabilidade do ente público, de forma subsidiária, dar-se-á com base nos fatos da causa, focada, principalmente, na eventual omissão na fiscalização do contrato. Não decorre simples e automaticamente da inadimplência pelo prestador de serviços de verbas trabalhistas, mas especialmente da culpa da fiscalização do contratado (culpa in vigilando). (...) Para a demonstração da regularidade do processo licitatório e da contratação administrativa, contudo, não é suficiente a simples juntada de cópia do contrato firmado entre a prestadora e a tomadora, já que, nos termos da própria Lei 8.666/1993, o ente público tem o dever de fiscalizar o objeto pactuado no contrato de prestação de serviços, no que se inclui o cumprimento das obrigações trabalhistas. Dentre seus deveres, destaco os seguintes: provar a qualificação econômico- financeira para habilitação em licitação (art. 27, III c/c art. 31); a habilitação preliminar (art. 51); o contrato e suas cláusulas (arts. 54 e 55) e eventual prestação de garantia (art. 56), tudo nos termos formais (art. 61); comprovar a efetiva fiscalização da execução do contrato (arts. 67 e 68); e comprovar os motivos para eventual rescisão do contrato (art. 78).

No caso específico, o tomador de serviços não se desincumbiu de sua obrigação de comprovar o cumprimento das exigências legais previstas na própria Lei de Licitações. Logo, não lhe alcança a exceção contida no item V da SJ Logo, não lhe alcança a exceção contida no item V da SJ 331 do TST, com vistas a se 331 do TST, com vistas a se eximir da responsabilidade subsidiáriaeximir da responsabilidade subsidiária.

A documentação apresentada pela União se afigura nitidamente incompleta para fins de caracterizar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da primeira reclamada pprimeira reclamada para com o reclamante, não bastando a tanto a mera juntada do ara com o reclamante, não bastando a tanto a mera juntada do contrato de prestação de serviços. Logo, a União não logrou demonstrar tenha fiscalizado o contrato de trabalhofiscalizado o contrato de trabalho. Tal como bem sinalado na origem, "as reclamadas não juntam aos autos sequer relação de empregados terceirizados que lhes prestem serviços ou documentos hábeis a demonstrar a efetiva fiscalização sobre o cumprimento das obrigações por parte da primeira reclamada, o que indica ser a fiscalização limitada a questões burocráticas do contrato". Não bastasse isso, a falta Não bastasse isso, a falta de fiscalização também fica caracterizada pelo inadimplemento de verbas trabalhistas por parte da empresa contratada, conforme deferido na sentençatrabalhistas por parte da empresa contratada, conforme deferido na sentença. Assim, entendo que os elementos de prova supracitados não bastam para a comprovação da efetiva fiscalização do contrato de trabalho pela União, pelo que reputo ocorrido ato ilícito por culpa in vigilando (ausência de fiscalização)."

No caso concreto sob análise, a falha de fiscalização da empresa prestadora de serviços, foi presumida em virtude do inadimplemento da primeira reclamada. O acórdão apenas disse que a prova da fiscalização não foi suficiente, presumindo culpa em virtude da condenação em primeiro grau.

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O argumento de que não houve fiscalização eficaz apenas evidencia que o Tribunal a quo exige o adimplemento de todas as obrigações trabalhistas, como única forma de excluir a responsabilidade subsidiária da União.

Em outras palavras, se há qualquer espécie de inadimplemento, presume-se que a fiscalização foi falha ou ineficaz , contrariando o teor da decisão vinculante do STF, proferida na ADC nº 16. É de se notar que a União atuou, de forma bastante previdente, na fiscalização do contrato.

Note-se o que dito pelo acórdão recorrido: somente o pagamento de todas as verbas, e a demonstração de todas estas verbas, pela União, elidiria sua responsabilidade . Este raciocínio não merece prevalecer.

Não se caracteriza, portanto, qualquer conduta culposa da Administração no tocante à fiscalização do contrato administrativo, haja vista a extensa documentação carreada aos autos demostrando-a.

Com efeito, a medida da fiscalização referida pela Súmula 331 do TST não é o seu resultado ou efetividade, mas sua existência. Ou seja, o resultado da fiscalização não pode ser o que determina ou não a existência de culpa in vigilando, pois a inadimplência do real empregador é álea que foge ao controle de qualquer tomador de serviços, mesmo quando fiscaliza o contrato firmado com a empresa. O requisito objetivo que determina a existência de culpa in vigilando é a ausência de fiscalização, o que não se verifica no caso dos autos, conforme discorrido acima.

O acórdão, portanto, divergiu frontalmente dos termos da Súmula nº 331, V, in fine, do TST , na recente redação conferida pela Resolução 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011, in verbis:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada .

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Nessa esteira, deve ser ressaltado que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, é expresso ao afastar a responsabilidade da Administração Pública por créditos trabalhistas em decorrência da terceirização de serviços:

" Art. 71 - O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

Tal disposição foi declarada constitucional pelo egrégio STF no julgamento da ADC nº 16 , realizado em 25.11.2010, reafirmando a colenda corte constitucional que a norma inserta na Lei nº 8.666/93 é regra geral a ser observada pelos tribunais, o que importa reconhecer que a mera inadimplência do primeiro reclamado pelas obrigações trabalhistas não transfere à Administração o seu ônus, como fez o acórdão ora recorrido .

A mens legis , cuja aplicação, repita-se, foi reafirmada pelo STF, é clara: tal regra isenta a Administração Pública dos encargos questionados nos autos, o que não ocorre com as pessoas jurídicas de direito privado que não se subordinem ao regime instituído pela Lei nº 8.666/93. Trata-se de privilégio legal que deve ser respeitado, sob pena de ofensa direta à máxima da legalidade (art. 5º, II, e 37, caput, da CRFB ) - o que ocorreu frente aos termos do acórdão.

Note-se, ademais, que nenhuma outra ponderação é feita pelo acórdão senão quanto à responsabilização objetiva da União, em decorrência da inadimplência da primeira reclamada e o fato de a mesma se encontrar em recuperação judicial. A INADIMPLÊNCIA DA PRIMEIRA RECLAMADA FAZ COM QUE TODA E QUALQUER FISCALIZAÇÃO PROMOVIDA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEJA PRESUMIDAMENTE INSUFICIENTE/INADEQUADA. ISSO PORQUE O EMPREGADO HIPOSSUFICIENTE NÃO PODERIA FICAR DESAMPARADO

A decisão recorrida traz condicionantes à aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ressalvas não cogitadas quando o dispositivo foi declarado constitucional pelo STF. PELA ARGUMENTAÇÃO TECIDA NO ACÓRDÃO REGIONAL SEMPRE QUE HOUVER INADIMPLEMENTO HÁ RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA, POIS A ÚNICA PROVA QUE A ELIDIRIA SERIA O COMPROVANTE DE PAGAMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS REIVINDICADA NA PRESENTE DEMANDA.

Ainda que, por amor à argumentação, se admitisse o afastamento da norma especial prevista na Lei nº 8.666/93 em prevalência a outra, qualquer responsabilidade da

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Administração Pública somente pode dar-se se perquiridos os caracteres estampados no art. 37, § 6º, da Constituição (fato danoso, dano e nexo causal), o que não ocorreu no caso do acórdão recorrido.

Como já dito, tal responsabilidade inexiste , pois no quadro fático delineado no acórdão regional não ficou comprovado qualquer ato ou fato oriundo da Administração, que venha a lesar diretamente o patrimônio jurídico da reclamante e que possa ser a ela atribuído (nexo causal) em decorrência de ato ou omissão de algum agente público envolvido na prestação dos serviços (art. 37, § 6º, da CRFB).

Concessa venia, o ônus probatório é da parte que faz a alegação, na esteira do preconizado no art. 818 da CLT. O ato lesivo da União, ou seja, a eventual falha de fiscalização do contrato administrativo (que não se presume, de acordo com a decisão do STF proferida na ADC 16) deveria ser objeto de prova, cujo ônus é atribuído, no caso, à parte autora.

Aliás, a própria Súmula 331, V, do TST prescreve que o mero inadimplemento não induz presunção de culpa e, por consequência, não há presunção de falha na fiscalização do contrato. Dessa forma, se o inadimplemento não presume a culpa da UNIÃO, tal culpa (caso existente) deve ser provada pela parte contrária.

Em outras palavras, é impossível criar uma presunção de que a fiscalização promovida pela União tenha sido falha, apenas pela condenação judicial ao pagamento de verbas trabalhistas.

Veja-se o que o TST decidiu acerca sobre ônus da prova em ações em que se discute responsabilidade subsidiária de ente público:

Portanto, ausente a comprovação da culpa in vigilando, ônus probatório da Reclamante (arts. 333, I, do CPC e 818 da CLT), razão assiste à Agravante, pois a decisão regional está, de fato, violando o disposto no art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93. Logo, dou provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. (RR-1627- 41.2010.5.01.0000, 4a Turma, Rel. Ministra Maria de Assis Calsing, publicado em 29.04.2011 - extraído de: site oficial do TST : http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?c onsulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=1627&digitoTst=41&anoTst= 2010&orgaoTst=5&tribunalTst=01&varaTst=0000&submit=Consultar# )

Destaque-se o entendimento consolidado da 6a Turma do TST, in verbis:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1 - PRELIMINAR DE NULIDADE DO DESPACHO AGRAVADO POR

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FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. Fica afastada a nulidade da decisão agravada por cerceamento do direito de defesa ou por negativa de prestação jurisdicional, porquanto o despacho denegatório do recurso de revista é decisão sem conteúdo de mérito, definitivo e conclusivo da lide, e não vincula o juízo ad quem, enquanto o agravo de instrumento tem efeito que permite a devolução da matéria impugnada ao TST, pelo que eventual falha na decisão agravada não acarreta prejuízo que justifique a declaração de nulidade (art. 794 da CLT). Justamente por isso, são incabíveis embargos de declaração contra despacho denegatório (OJ nº 377 da SBDI-1 do TST) ou sua anulação por cerceamento do direito de defesa ou negativa de prestação jurisdicional. Preliminar rejeitada. 2 - ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL COM BASE NO ÔNUS DA PROVA EM DESFAVOR DO RECLAMADO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. 1 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista, porque provavelmente foi violado o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/9. 2 - De acordo com a Súmula nº 331, V, do TST e a ADC nº 16 do STF, é vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas, e deve haver prova da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. 3 - Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. 4 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL COM BASE NO ÔNUS DA PROVA EM DESFAVOR DO RECLAMADO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. 1 - De acordo com a Súmula nº 331, V, do TST e a ADC nº 16 do STF, é vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas, e deve haver prova da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. 2 - Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina

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judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. 3- Recurso de revista a que se dá provimento. (g.n )

( RR - 1306-23.2012.5.10.0020 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 17/06/2015, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 19/06/2015 - extraído de: site oficial do TST : http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do? consulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=1306&digitoTst=23&anoTst =2012&orgaoTst=5&tribunalTst=10&varaTst=0020&submit=Consultar)

No mesmo sentido, destaque-se o entendimento do Pretório Excelso:

"EMENTA: Agravo regimental em reclamação. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. ADC nº 16/DF. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. Agravo regimental não provido.

1. A inversão do ônus da prova a fim de se admitir a veracidade dos fatos alegados pelo trabalhador e se responsabilizar a empregadora direta pelas verbas trabalhistas pleiteadas são consequências processuais que não podem ser transferidas, ainda que subsidiariamente, ao Poder Público, cuja responsabilidade deve estar demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto . 2. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. 3. Agravo regimental não provido."(AGRRCL 15.003/PR, STF, PLENÁRIO, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Data de decisao 30/04/2014, DJ 05/06/2014 - extraído de: site oficial do STF: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=60 45849 - O documento pode ser acessado no endereço eletrônico

http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número (00)00000-0000. ).

E nem se diga que o simples fato de ser o Poder Público o tomador dos serviços, beneficiando-se da mão de obra do reclamante, seja causa suficiente para sua responsabilização. O que se discute nos autos é o inadimplemento das obrigações contratuais por parte da primeira reclamada, e não algum ato ou omissão oriundos do tomador dos serviços. O benefício da mão de obra alheia não é suficiente para a responsabilização da União, visto não ser causa direta e imediata dos danos alegados na inicial.

Não há que se confundir, aqui, o fato" benefício da mão de obra alheia "com o fato do serviço ensejador de dano direto e causador da responsabilidade de indenizar. São premissas totalmente distintas e que merecem tratamento jurídico também distinto . Nesse diapasão, mostra-se inaceitável a responsabilização da União apenas por ter se beneficiado da mão de obra do reclamante.

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A espécie de responsabilização afirmada, em termos de responsabilidade civil estatal, implica a adoção da teoria do risco integral, o que configura verdadeiro retrocesso histórico quando se sabe que há muito somente se admite tal responsabilização com fundamento na teoria do risco administrativo (em que se necessita identificar, ao menos, o nexo causal direto e imediato entre o" fato do serviço "e o dano experimentado pela vítima), o que não se verifica nos presentes autos.

E nem se diga que assim poderia ser diferente. Isso porque admitir a responsabilização da União pelos danos patrimoniais resultantes da relação de emprego firmada entre o (a) reclamante e a primeira reclamada, com inadimplemento único da primeira reclamada, significa criar uma cadeia causal indevida , dada a plena discrepância verificada entre os limites da conduta adotada pelo tomador dos serviços e os deveres impostos à empresa contratada, norteadores de sua conduta.

Não há, portanto, responsabilidade da União, quanto mais subsidiária, pelos encargos trabalhistas tidos por não satisfeitos pela primeira reclamada no período da prestação de serviços.

O acórdão, sem demonstrar cabalmente a conduta do Poder Público que deu causa direta e imediata ao dano patrimonial alegadamente experimentado pelo (a) reclamante, ofendeu diretamente o disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Brasileira , pois atribuiu à União responsabilidade por dano ao qual não deu causa. Tampouco o acórdão regional indica a existência de culpa da União pelo dano sofrido pelo reclamante.

Da mesma forma, ao entender que o art. 71 e § 1º da Lei nº 8.666/93, regra especial aplicável ao caso dos autos, cede em face do entendimento jurisprudencial, ofendeu frontalmente o princípio da legalidade estrita (art. , II, e 37, caput, da CRFB).

Por tais razões , considerando a disposição prevista no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e o efeito vinculante do julgamento proferido na ADC nº 16, bem como a divergência em relação ao teor do item V, recentemente incorporado à Súmula 331 do TST , sem que se tenham configurado quaisquer outros aspectos atinentes à responsabilidade civil da União, deverá ser provido o presente recurso, excluindo a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas devidos à parte reclamante.

B) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA: Divergência Jurisprudencial. Art.

896, ‘a’, da CLT.

É, também, de ser admitido o recurso de revista interposto com fundamento na alíena a do art. 896 da CLT.

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Isto porque o acórdão recorrido não só afronta a legislação federal, como também diverge da interpretação feita pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região no julgamento do Recurso Ordinário 0010232-84.2016.5.03.0073, Rel. Desembargadora do Trabalho Maria Cristina Diniz Caixeta, julgado em 2/01/2018 .

Por tramitar pela forma eletrônica, e para os fins do art. 896, § 8º, da CLT, a consulta à sua autenticidade pode ser feita no seguinte endereço eletrônico:https://pje.trt3.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocumento/lis tView.seam, código de consulta: 18032617242080500000024055376.

Eis sua ementa:

ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - REQUISITOS . Nos termos da recente tese fixada pelo e. STF no RE 760.931/DF,"o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", sendo possível, excepcionalmente, a responsabilização, desde que haja prova concreta nos autos da falha da Administração Pública na fiscalização do contrato.

O inteiro teor do voto que balizou o acórdão é o seguinte:

"2. MÉRITO

RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA. MATÉRIA COMUM A AMBOS OS APELOS.

O d. Juízo da Vara do Trabalho de Pirapora - MG, pela r. sentença de (ID. f31c5c0) rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva da segunda reclamada e, no mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para condenar a segunda reclamada subsidiariamente, a pagar ao autor as verbas trabalhistas de ID f31c5c0 - Págs. 19 e 20.

Contra essa decisão, insurge-se a segunda reclamada (CEMIG).

Pretende ver afastada a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída, alegando que não pode ser responsabilizada, dado o teor do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Salienta a ausência de culpa na execução do contrato, firmado por meio de regular procedimento licitatório.

Por outro lado, discorda o autor, dizendo em suma que, em face da confissão ficta da primeira reclamada, declarada na origem, e, da não impugnação de forma específica e precisa os fatos narrados pela recorrente, reputam-se verdadeiras as alegações firmadas pelo autor quanto aos serviços prestados nas subestações elétricas da segunda reclamada de forma direta e permanente, devendo esta, portanto, ser condenada de forma solidária.

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Mostra-se incontroverso nos autos que a CEMIG firmou contrato de prestação de serviços limpeza com a primeira reclamada, EPROMAM - EMPRESA PRO MEIO AMBIENTE LTDA - ME, e, embora admitido pela primeira ré, o reclamante sempre desempenhou atividades em benefício exclusivo da CEMIG, em razão do citado contrato administrativo firmado entre as duas empresas, pela própria recorrente (ID. f14d912).

Não há dúvida, portanto, de que a segunda ré figurou como tomadora de seus serviços, em típica intermediação de mão de obra, em atividade-meio.

Deste modo, necessário reconhecer que o tema da responsabilidade subsidiária do ente público, que contrata por meio de licitação, foi submetido novamente a exame pelo e. STF no processo RE 760.931/DF, sendo reconhecida a repercussão geral, com fixação da seguinte tese:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Ficou vencido no julgamento o voto proferido pela Ministra Relatora Rosa Weber, que se posicionava no sentido de ser cabível a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em caso de culpa comprovada, sendo dela o ônus de demonstrar o cumprimento dos deveres de fiscalização, concluindo que:

"(...) não fere o texto constitucional (arts. 5º, II, 37, caput, e 37, § 6º) a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública pelo inadimplemento, por parte da prestadora de serviços, das obrigações trabalhistas, em caso de culpa comprovada - em relação aos deveres legais de acompanhamento e fiscalização do contrato de prestação de serviços -, observados os princípios disciplinadores do ônus da prova." (excerto do acórdão RE 760.931/DF, Ministra Rosa Weber)

Não obstante, por maioria, foi proferida decisão, acolhendo-se a divergência apresentada pelo Ministro Luiz Fux, redator do acórdão no processo RE 760.931/DF, afastando-se o entendimento supracitado e consolidando-se que a responsabilização do Ente Público não pode se dar de forma automática e genérica, como vinha sendo aplicada pela Justiça do Trabalho.

Asseverou-se que a exclusão da responsabilidade subsidiária automática da Administração, de acordo com o previsto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, representa legítima escolha do legislador , máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu nesse dispositivo [§ 2º do art. 71 da Lei nº 8.666/93]exceção à regra de não responsabilização, com referência apenas a encargos previdenciários, tratando-se de opção clara do legislador nesse sentido.

Desse modo, entendeu o e. STF que a imputação da culpa "in vigilando" ao Poder Público, por deficiência na fiscalização do

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contrato celebrado com a prestadora de serviços, somente pode prevalecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização, não se podendo reputar válida a interpretação que cria uma culpa presumida do Ente Público. Ou seja, admite-se, excepcionalmente, que a Administração Pública responda pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada, mas desde que demonstrado, com elementos consistentes de prova, que houve falha concreta da Administração na fiscalização do contrato .

Além disso, cabe ao reclamante comprovar, nos termos do artigo 373, I, do CPC/15 e 818 da CLT que a conduta omissiva da Administração guarda nexo de causalidade direto com o inadimplemento das verbas vindicadas.

Portanto, mera alegação pelo empregado, em Juízo, de ausência de efetiva fiscalização do contrato não substitui "a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador" (excerto do acórdão RE 760.931/DF, Ministra Carmén Lúcia).

Lado outro, da leitura do acórdão, extrai-se como obter dictumdo julgado, que, apresentado pelo reclamante indícios de prova do nexo causal da conduta omissiva, o ônus da prova quanto à fiscalização do contrato, conquanto fato impeditivo de direito, recai sobre a Administração, que, conforme teoria dinâmica do ônus da prova, possui aptidão para produzi-la.

Nesse sentido, manifestaram-se os Exmos. Ministros Dias Toffoli e Luiz Fux, conforme seguinte excerto do acórdão:

"O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhora Presidente, eu acompanho a tese formulada e a preocupação do Ministro Luís Roberto Barroso quanto à necessidade de obiterdictum. Eu penso que nós temos os obiterdicta, porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato? (...) Mas as questões estão colocadas em obiterdicta e nos fundamentos dos votos. Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas veja o seguinte, Ministro Toffoli, só uma breve observação. Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque

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propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo, é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer:" Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins ". E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas." (destaques acrescidos, fs. 349- 350) "

Ainda, consignou-se que o dever do Ente Público de fiscalizar constitui uma obrigação de meio, e não de resultado, assim, não se pode considerar que o mero inadimplemento dos encargos trabalhistas pela empregadora represente falha na fiscalização, asseverando-se, também, que a demonstração de fiscalização por amostragem é suficiente como prova do efetivo cumprimento da obrigação por parte da Administração Pública.

Ou seja," a escolha da modalidade de fiscalização deve se sujeitar a um controle judicial mais brando ", o que implica a inexigibilidade de uma fiscalização exauriente, cabendo a cada ente político e demais entidades da Administração definir e estruturar a sua própria modalidade de fiscalização, demonstrando sua realização, quando eventualmente chamada para responder em Juízo.

Ante o exposto, passa essa Relatora a adotar o entendimento, em conformidade com o julgado do e. STF no RE 760.931, de que é necessária prova concreta nos autos da falha do Poder Público na fiscalização do contrato, para que possa ser reconhecida a responsabilidade subsidiária .

Desse modo, em atenção à obediência judiciária imposta pela decisão da Suprema Corte, o caso é de absolver a recorrente de qualquer condenação que lhe foi imposta em primeiro grau jurisdicional, prejudicado o exame do recurso adesivo interposto pelo reclamante. Provejo nestes termos."

Os parâmetros legais do prequestionamento, assim, decorrem da análise dos arts. 67 e 71, § 1º, da L. 8.666/93, do art. 102, § 2º, da Constituição e do art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99, por meio dos quais foi reconhecida a culpa in vigilando da União.

Buscou o acórdão local afirmar que a Administração somente se exime da responsabilidade subsidiária, à luz do julgado na ADC 16, diante de uma fiscalização contratual "correta" frente aos termos da Súmula nº 331/TST (e Súmula 11/TRT/4) e dos arts. 67 e 71, § 1º, da Lei 9.666/93.

O julgado paradigma, no caso concreto, destacou que as disposições do art. 71, da L. 8.666/93 - que excluem a responsabilidade subsidiária da Administração - configuram escolha legítima do legislador, inclusive porque haveria dispositivo que a atribuiria diretamente apenas em circunstância diversa (§ 2º do art. 71). A premissa para tal responsabilidade reside na ausência de fiscalização contratual, constata, p.ex., em uma falha concreta (e não na "fiscalização incorreta"), independentemente do seu resultado, sob pena de criação de culpa

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presumida. Isso atrai a responsabilidade da parte-reclamante em apontar o erro na fiscalização contratual, não bastando - como feito nos presentes autos - mera alegação de tal descumprimento.

O acórdão ora recorrido buscou fundamento na adoção de parâmetros objetivos para apurar a culpa in vigilando, os quais estariam contemplados na Instrução Normativa MP nº 2, 30/04/2008 do Ministério do Planejamento, ora Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, com as alterações determinadas pela Instrução Normativa MP nº 3, de 15/11/2009.

O acórdão paradigma, por seu turno, que a obrigação de fiscalizar resolve-se pela fiscalização por amostragem para fins de prova do efetivo cumprimento da obrigação por parte da Administração Pública, não sendo exigível uma fiscalização exauriente, demonstrando sua realização, quando eventualmente chamada para responder em Juízo.

Por fim, ao estipular o acórdão recorrido que, no caso concreto, a União não possuía documentos que comprovassem a satisfação das verbas objeto da condenação e que, com isso, não teria havido fiscalização eficiente do cumprimento das obrigações trabalhistas da 1a reclamada, buscou o precedente paradigma afirmar que, face ao decidido pela Suprema Corte no RE 760.931, seria necessária prova concreta nos autos da falha do Poder Público na fiscalização do contrato para afirmação de sua responsabilidade subsidiária.

A correção das razões postas no acórdão paradigma se mostra pela exata compreensão do que restou definido em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 760.931, ou seja, de que não se pode afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração sempre que sua fiscalização não atingir um resultado 100% satisfatório. Do contrário, sua responsabilidade seria de resultado, e não de meio (como é)."

Desse modo, requer seja reformado o despacho denegatório para que seja conhecida e provida a revista.

II.C.b) DA NECESSIDADE DE REFORMA DA INADMISSÃO NO TÓPICO:

C) ÔNUS DA PROVA. Violação ao art. 818 da CLT e art. 373, I, do CPC. Ofensa aos princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório (art. 5º, LIV e LV).

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A Corte Regional não admitiu o recurso de revista da União no tópico entendendo que

"Em decisao de 12/09/2017, no RE 00.000 OAB/UF, com repercussão geral (Tema 246), o STF firmou a tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei no 8.666/93.

A SDI-I/TST, em julgamento ocorrido em 12/12/2019, no E-RR-925- 07.2016.5.05.0281, decidiu não ter ocorrido, quando do julgamento pelo STF, a fixação de tese a respeito do ônus da prova quanto à demonstração de fiscalização. Com base nos princípios da aptidão para a prova e da distribuição do ônus probatório, definiu que cabe ao ente público tomador dos serviços o ônus de comprovar que houve a fiscalização do contrato de trabalho decorrente da terceirização de serviços.

O acórdão recorrido foi expresso ao consignar que o ente público não demonstrou a fiscalização do contrato de trabalho, atribuindo a ele o ônus probatório. Entendimento em sentido diverso implicaria a reanálise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula 126/TST, em sede de recurso de revista.

Além disso, o acórdão está de acordo com a atual e notória jurisprudência do TST, ficando inviabilizado o prosseguimento do recurso de revista com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333/TST.

Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, a decisão recorrida está em conformidade com a Súmula 331, item V, do TST. Inviável, assim, o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e Súmula 333 daquela Corte Superior). Resta afastada, portanto, a alegada violação dos dispositivos apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.

Com relação à abrangência da condenação, inviável também seria o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho por meio da Súmula 331, em seu item VI, atraindo a incidência do verbete nº 333 da aludida Corte: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (...) VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Acrescente-se, também, que somente tem relevância a alegação de violação do disposto nos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC/15 em um contexto de ausência de provas ou provas insuficientes, quando então se aplicam as regras de distribuição do ônus da prova. Esse não é o caso dos autos, no qual as questão foi dirimida com base na valoração da prova produzida.

Dessa forma, ficam afastadas as alegações da parte recorrente."

Todavia, equivocada a decisão , merecendo reforma para que seja conhecido e provido o recurso de revista desse ente público.

Registre-se, desde logo, que não há o que se cogitar incursão no contexto probatório, tendo em vista que não se está revolvendo prova , o que é vedado pela

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Súmula 126 desse TST, mas sim demonstrando com base no acórdão exarado nos presentes autos o equívoco da decisão recorrida.

Nessa esteira, com relação ao aspecto, a União transcreveu no seu recurso os seguintes excertos do Acordão Regional, nos termos do art. 896, § 1º-A, da CLT:

"No que diz respeito à prova do cumprimento das obrigações previstas na Lei 8.666/1993, bem como da adoção de medidas para evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas objeto do contrato de trabalho, ela incumbe unicamente ao ente público contratante, já que se trata de fato impeditivo à sua responsabilização, o que encontra respaldo nos artigos 373, II, do CPC, e 818 da CLT. Também reforça tal conclusão o princípio da aptidão para a prova, pois entendimento diverso implicaria atribuir ao trabalhador o pesado encargo, para dizer o mínimo, de demonstrar que o ente público para o qual prestou serviços não realizou a fiscalização a que estava obrigado por lei."

A partir daí a União, fazendo o devido cotejo e cumprindo as exigências do art. 896, § 1º-A, da CLT , demonstrando a violação legal , expôs que houve violação ao art. 818 da CLT e art. 373, I, do CPC, na medida que a responsabilidade subsidiária lhe foi atribuída presumidamente pelo acórdão regional, ante o mero inadimplemento, quando há necessidade de prova da culpa grave da administração, ônus do qual não se desincumbiu a parte autora (arts. 818, I, da CLT e 373, I, do NCPC).

Demonstrando o que alega, transcreve a União a seguir, como parte integrante do presente recurso, o respectivo tópico do seu RR:

"C) ÔNUS DA PROVA. Violação ao art. 818 da CLT e art. 373, I, do CPC. Ofensa aos princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório (art. 5º, LIV e LV).

Ao analisar o ônus probatório, em relação à efetiva fiscalização do contrato administrativo, o venerando acórdão registra o seguinte:

"No que diz respeito à prova do cumprimento das obrigações previstas na Lei 8.666/1993, bem como da adoção de medidas para evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas objeto do contrato de trabalho, ela incumbe unicamente ao ente público contratante, já que se trata de fato impeditivo à sua responsabilização, o que encontra respaldo nos artigos 373, II, do CPC, e 818 da CLT. Também reforça tal conclusão o princípio da aptidão para a prova, pois entendimento diverso implicaria atribuir ao trabalhador o pesado encargo, para dizer o mínimo, de

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demonstrar que o ente público para o qual prestou serviços não realizou a fiscalização a que estava obrigado por lei."

Resta demonstrado o prequestionamento, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, CLT.

Concessa venia , o ônus probatório é da parte que faz a alegação, na esteira do preconizado no art. 818 da CLT e art. 373, I, do CPC. A eventual falha de fiscalização do contrato administrativo ( que não se presume, de acordo com a decisão do STF proferida na ADC 16 ) deve ser objeto de prova, cujo ônus é atribuído, no caso, à parte autora.

Aliás, a própria Súmula 331, V, do TST prescreve que o mero inadimplemento não induz presunção de culpa e, por consequência, não há presunção de falha na fiscalização do contrato.

Ora, ao se afirmar que o ônus da prova de fiscalização do contrato é do tomador de serviços, o Tribunal cria uma presunção de culpa contrária à dicção da Súmula 331 do TST . Dessa forma, se o inadimplemento não presume a culpa da UNIÃO, tal culpa (caso existente) deve ser provada pela parte contrária.

Em outras palavras, é impossível criar uma presunção de que a fiscalização promovida pela União tenha sido falha, apenas pela condenação judicial ao pagamento de verbas trabalhistas.

Veja-se que o TST decidiu acerca sobre ônus da prova em ações em que se discute responsabilidade subsidiária de ente público:

Portanto, ausente a comprovação da culpa in vigilando, ônus probatório da Reclamante (arts. 333, I, do CPC e 818 da CLT), razão assiste à Agravante, pois a decisão regional está, de fato, violando o disposto no art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93. Logo, dou provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. (RR-1627- 41.2010.5.01.0000, 4a Turma, Rel. Ministra Maria de Assis Calsing, publicado em 29.04.2011). (grifou-se) http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printIn teiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=RR%20-

%201627-

41.2010.5.01.0000&base=acordao&rowid=AAANGhAA+AAAK0/AAL&d ataPublicacao=29/04/2011&localPublicacao=DEJT&query=

Destaque-se o entendimento consolidado da 6a Turma do TST, in verbis:

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I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1 - PRELIMINAR DE NULIDADE DO DESPACHO AGRAVADO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. Fica afastada a nulidade da decisão agravada por cerceamento do direito de defesa ou por negativa de prestação jurisdicional, porquanto o despacho denegatório do recurso de revista é decisão sem conteúdo de mérito, definitivo e conclusivo da lide, e não vincula o juízo ad quem, enquanto o agravo de instrumento tem efeito que permite a devolução da matéria impugnada ao TST, pelo que eventual falha na decisão agravada não acarreta prejuízo que justifique a declaração de nulidade (art. 794 da CLT). Justamente por isso, são incabíveis embargos de declaração contra despacho denegatório (OJ nº 377 da SBDI-1 do TST) ou sua anulação por cerceamento do direito de defesa ou negativa de prestação jurisdicional. Preliminar rejeitada. 2 - ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL COM BASE NO ÔNUS DA PROVA EM DESFAVOR DO RECLAMADO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. 1 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista, porque provavelmente foi violado o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/9. 2 - De acordo com a Súmula nº 331, V, do TST e a ADC nº 16 do STF, é vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas, e deve haver prova da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. 3 - Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. 4 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL COM BASE NO ÔNUS DA PROVA EM DESFAVOR DO RECLAMADO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. 1 - De acordo com a Súmula nº 331, V, do TST e a ADC nº 16 do STF, é vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas, e deve haver prova da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. 2 - Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova

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em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. 3- Recurso de revista a que se dá provimento. (g.n)

( RR - 1306-23.2012.5.10.0020 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 17/06/2015, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 19/06/2015)

http://www.tst.jus.br/web/guest/consulta-unificada

Por tais razões, deverá ser provido o presente recurso, excluindo a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das parcelas salariais objeto da condenação."

Desse modo, requer seja reformado o despacho denegatório para que seja conhecida e provida a revista também no presente tópico.

III- CONCLUSÃO

Destarte, uma vez que cabalmente demonstradas as violações à Constituição da Republica e à legislação nacional, devidamente prequestionadas , restando presentes os pressupostos de admissibilidade para o conhecimento do Recurso de Revista (artigo 896, alíneas ‘a’ e ‘c’, da CLT), deveria a Corte Regional ter dado seguimento ao Recurso de Revista.

Aliás, com já dito, a decisão que inadmitiu tal apelo simplesmente cingiu-se a transcrever os termos do acórdão recorrido, sem tecer maiores considerações acerca das violações legais e constitucionais apontadas.

Além disso, não poderia ser negado seguimento ao recurso quando se discute nos autos matéria constitucional, uma vez que, como é sabido, constitui atribuição indelegável do Supremo Tribunal Federal a interpretação da Lei Maior. Nesse passo, ressalte-se a recente decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, dotada de efeito vinculante e erga omnes , cuja autoridade foi flagrantemente desrespeitada pelo Tribunal a quo .

IV - DO REQUERIMENTO

Em face do exposto, a União requer seja provido o presente agravo a fim de que seja conhecido o Recurso de Revista interposto nos tópicos acima tratados,

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sendo a ele, ato contínuo, dado provimento, para o fim de ser reformada a decisão regional.

Termos em que pede deferimento.

Porto Alegre, 13 de outubro de 2020.

Nome

Advogada da União

PRU4a Região

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