jusbrasil.com.br
12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0543

Petição - TJSP - Ação Dano ao Erário - Ação Civil Pública - contra Farol Sinalização Viária

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Excelentíssimo (a) Doutor (a) Juiz (a) de Direito da 2a Vara do Foro de Santa Isabel, estado de São Paulo.

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

FAROL SINALIZAÇÃO VIÁRIA LTDA, qualificado nos autos em epígrafe, de ação de responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa que lhe move o Nome, vem, perante Vossa Excelência, apresentar contestação , expondo o requerendo o que se segue:

I - SÍNTESE:

Narra o MPSP que "no dia 22 de outubro de 2010, o então Prefeito Nomerequisitou ao Setor de Compras do Município a contratação de"serviço de engenharia de tráfego para sinalização semafórica com inclusãode materiais em vários locais do Municipio e instalação do sistema semafórico com contador regressivo e tempo a LED com devida orientação técnica", cujo" procedimento foi instruído pela Presidente da Comissão de Licitações (...) com os seguintes orçamentos ":

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Afirma ainda que no dia 18 de novembro de 2010, o então Secretário de Assuntos Jurídicos apresentou parecer aprovando o edital da licitação, na modalidade convite, destacando que"quanto à escolha da modalidade de licitação adotada, não vejo qualquer óbice, já que condizente com a disposição legal contida no artigo 22, III e 23, I a, da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993", apontando que no dia seguinte foi autorizada a"abertura do procedimento licitatório".

Informa que foi elaborado o" instrumento convocatório e expediu convites para que as empresas Cotasin Arq. Eng. e Sinalização Ltda., Farol Sinalização Viária Ltda., Indústria Técnica Hilário Ltda., Interativa Soluções Comercial e Serviços Ltda. e Sinatran Sinalização de Trânsito Ltda. participassem do certame ", sendo que as referidas empresas, em" sessão da Comissão de Licitações, no dia 30 de novembro de 2010, as seguintes empresas apresentaram propostas ":

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

O MPSP ainda aponta que"no dia 03 de dezembro de 2010"foi apresentado"parecer apontando a regularidade do procedimento que foi homologado (...) na mesma data" e em que"08 de dezembro de 2010, a Nomecelebrou contrato com a empresa Farol Sinalização Viária Ltda., no valor de R$ 00.000,00".

Porém, o MPSP concluiu que" todo o procedimento era completamente fraudulento ".

Para o MPSP," apesar de descrever seu objeto como "a prestação de serviços de engenharia de tráfego para sinalização semafórica com contador regressivo em vários locais do município, e instalação do sistema semafórico com contador regressivo de tempo a LED com a devida orientação" , trata-se, na realidade, de procedimento voltado para a compra de 08 (oito) aparelhos de semáforo " .

E conclui o parquet que"é óbvio que, na hipótese dos autos, a obrigação principal consistia na compra dos aparelhos e os serviços não passavam de meras obrigações acessórias. Aliás, consta expressamente do contrato celebrado que: "o valor total do presente contrato é de R$ 00.000,00, sendo R$ 00.000,00referentes aos materiais empregados e R$ 00.000,00relativos à mão de obra.""

Daí por diante o MPSP expõe o que entende ter sido fraudulento no certame:

"Assim, considerando o disposto no artigo 23 da Lei nº 8.666/93, que autoriza o

Tal "falha" foi proposital, conforme apurado nos autos da investigação em anexo.

No dia 17 de dezembro de 2010, ou seja, apenas 09 (nove) dias após a assinatura do contrato , sob o argumento de "surgiu a necessidade da implantação do referido serviço em outros cruzamentos viários do Município" , Nome "solicitou a gentileza" para que "verificada a possibilidade em aditar o Contrato nº 78/10" para incluir outros dois aparelhos de semáforo.

Em 03 de janeiro de 2011, Nomeapresentou parecer aprovando a minuta de aditamento, no valor de R$ 00.000,00, que foi autorizado e assinado por Nomeno dia seguinte.

Assim, o valor total do contrato atingiu o valor de R$ 00.000,00, quantia superior ao limite da modalidade convite até mesmo para a contratação de serviços de engenharia (cf. artigo 23, inciso I, alínea a, da Lei nº 8.666/93).

Outros fatos são dignos de nota.

As empresas Farol Sinalização Viária Ltda., Indústria Técnica Hilário Ltda., Interativa Soluções Comercial e Serviços Ltda. e Sinatran Sinalização de Trânsito Ltda. não poderiam ter sido convidadas paraparticipar do certame, pois elaboraram os orçamentos que instruíram o procedimento licitatório (cf. artigo , incisos I e II, da Lei nº 8.666/93). Logo, a vencedora já sabia de antemão quais seriam os valores apresenatdos por suas concorrentes.

Por outro lado, não foram realizadas pesquisas de preços para constatar se as propostas apresentadas eram compatíveis com os preços praticados no mercado - como determina o artigo 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/93 -, limitando-se os membros da Comissão de Licitações a confrontá-las com os orçamentos apresentados pelas próprias proponentes.

Em síntese, com suas condutas os Réus dirigiram a contratação em benefício da empresa Farol Sinalização Viária Ltda. eliminando qualquer possibilidade de real concorrência.

Cumpre destacar que Nomee Nomeforam denunciados criminalmente pela prática de fraude absolutamente idêntica, em benefício da empresa Rizzo Comércio e Serviços de Imobiliário Urbano Ltda. (cf. autos nº (00)00000-0000.85.00000-00).

Porém, a narrativa do MPSP NÃO APRESENTA QUALQUER CONDUTA, SEQUER ELEMENTOS SUBJETIVOS, QUE POSSAM SER APONTADAS AO PARTICULAR, MORMENTE À RÉ FAROL SINALIZAÇÃO .

A defesa fez questão de citar na íntegra o trecho acima da peça de ingresso para deixar bem claro o fato de que o próprio MPSP não possui estrutura de qualquer conduta que possa ser imputada ao particular, que aliás, não tem qualquer poder na formação dos atos administrativos.

Sendo assim, a pretensão posta contra a ré FAROL SINALIZAÇÃO não pode sequer ser processada.

II - IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS POR AUSÊNCIA DE ATOS

ÍMPROBOS POR PARTE DA CONTESTANTE:

A Lei de Improbidade é regida pelo procedimento ordinário, com as seguintes peculiaridades:

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

§ 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.

§ 3 o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3 o do art. 6 o da Lei n o 4.717, de 29 de junho de 1965

§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

§ 5 o A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

§ 6oA ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil

§ 7 o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

A inicial, portanto, passar por uma avaliação prévia de sua justa causa, que é, por conseqüência, o lastro probatório mínimo para sua tramitação.

Voltando ao caso, o MPSP tenta alegar que existe um conluio perante o particular e os administradores.

Porém, não consegue dizer como o particular teria influenciado os administradores ou qual teria sido inclusive sua vantagem no cenário montado pelo MPSP.

Na verdade, o MPSP simplesmente narra o respeito dos particulares ao procedimento que o MUNICÍPIO DE SANTA ISABEL teria acolhido, MAS SE ESTE PROCEDIMENTO ESTÁ CERTO AO

ERRADO, NÃO CABE AO PARTICULAR JULGAR, ATÉ MESMO PORQUE O PARTICULAR NÃO DETÉM PODER DE POLÍCIA .

Portanto, se a modalidade convite não era a adequada, ao particular não caberia este controle, mas apenas participar da forma com que o MUNICÍPIO DE SANTA ISABEL acolheu para aquela contratação específica.

Além de tudo, se "surgiu a necessidade da implantação do referido serviço em outros cruzamentos viários do Município", Nome"solicitou a gentileza" para que "verificada a possibilidade em aditar o Contrato nº 78/10" para incluir outros dois aparelhos de semáforo", foi esta uma decisão EMINENTEMENTE ADMINISTRATIVA, DA QUAL O PARTICULAR NÃO TOMA QUALQUER CONHECIMENTO .

Assim sendo, não existe na narrativa do MPSP qualquer elemento subjetivo, nem mesmo condutas a serem imputadas à ré FAROL SINALIZAÇÃO que possam desaguar em sua condenação.

Convém relembrar que, segundo o STJ, é indispensável a demonstração de má intenção para que o ato ilegal e ímprobo adquira status de improbidade .

O entendimento é da 1a seção cujo relator foi o MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI.

O MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI afirmou que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade. Ele explicou que exige-se dolo para que se configurem as hipóteses típicas do artigo e artigo 11 da lei 8.429/92 (clique aqui), e exige-se pelo menos culpa, nas hipóteses do artigo 10 da mesma lei.

A decisão (doc.j.), prestada dos autos do EResp 479812, tem o seguinte teor:

1. Trata-se de embargos de divergência (fls. 943-960) contra acórdão da 2a Turma cuja ementa é a seguinte:

"ADMINISTRATIVO - AGRAVO REGIMENTAL - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ART.

10 DA LEI N. 8.429/92 - SANÇÃO DO ART. 12, II, DA LEI DE IMPROBIDADE - BOA-FÉ

DO AGENTE -CRITÉRIOS DE ANÁLISE.

1. O contrato administrativo foi anulado porque deveria ter sido precedido de necessária licitação. Reconheceu-se aí ato de improbidade capitaneado no art. 10, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa.

2. A jurisprudência desta Corte está no sentido de que, uma vez reconhecida a improbidade administrativa, é imperativa a aplicação das sanções descritas no art. 12, II, da Lei de Improbidade. A única ressalva que se faz é que não é imperiosa a aplicação de todas as sanções descritas no art. 12 da Lei de Improbidade, podendo o magistrado dosá-las segunda a natureza e extensão da infração.

3. Os atos de improbidade só são punidos a título de dolo, indagando-se da

boa ou má fé do agente, nas hipóteses dos artigos e 11 da Lei 8.429/92 .

( REsp 842.428/ES, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 21.5.2007)

4. De todas as seis penalidades descritas no art. 12, II, da Lei de Improbidade, as únicas aplicadas, e de forma razoável, foram as de

Sustenta a embargante que (a) é fato inconteste nos autos, além da inexistência de prejuízo ao erário, que a embargante não agiu com má-fé ou culpa ao fornecer medicamento sem prévia participação em licitação, (b) enquanto o acórdão embargado desconsidera a análise do elemento subjetivo das partes, asseverando que "a questão da boa-fé do agente ímprobo, (...) quando se está diante do art. 10 da Lei de Improbidade, não é analisada para a caracterização do ato de improbidade" (fl. 916), o acórdão paradigma ( REsp 807.551/MG, da relatoria do Ministro Luiz Fux, DJ de 05.11.2007), em sentido oposto, "entende que a má-fé do agente, a sua conduta antijurídica, seja por ação ou por omissão, quando fere princípios constitucionais da Administração Pública, caracteriza a improbidade administrativa" (fl. 951).

2. Pelo exposto, admito os presentes embargos de divergência, com vista ao embargado para impugnação, nos termos do artigo 267 do Regimento Interno deste STJ. Intime-se.

Brasília (DF), 21 de fevereiro de 2008.

MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

Esta decisão, aliás, restabeleceu uma decisão do próprio TJSP, cuja jurisprudência é uníssona na necessidade do elemento subjetivo:

Ementa: Agravo de Instrumento - Ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa - Agravo interposto contra decisão que, após notificação prévia, recebeu a petição inicial - Ausência de qualquer demonstração de dolo, má-fé, prejuízo ao erário, intuito de favorecer a empresa contratada - Princípio in dubio pro societate que não justifica o prosseguimento da ação sem um mínimo indício ou algum elemento revelador da justa causa - Recurso provido (TJSP - Processo n.º 2121355-50.2017.8.26.0000 -Relator (a):

Luciana Bresciani - Comarca: Campos do Jordão - Órgão julgador: 2a Câmara de

Direito Público - Data do julgamento: 17/01/2018 - Data de publicação: 17/01/2018).

Ementa: RECURSO DOS CORRÉUS NomeE MATEUS BATELOCHI

SIONI - Ação civil pública por ato de improbidade administrativa - Alegação de que, no mês de agosto de 2010, o então Prefeito do Município de Getulina, Nome, determinou a realização de certame licitatório na modalidade convite, que recebeu o número 020/2010, tendo por objeto a construção, via empreitada global, de uma caixa receptora de águas pluviais. Teve por vencedora a empresa ALFINI ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA, com a qual firmou o contrato nº. 032/2010, com prazo de 60 dias e previsto o pagamento de R$ 00.000,00pela execução do objeto previsto. Além da requerida ALFINI, foram convidadas as empresas CONTRU REMA ASSESSORIA E CONSTRUÇÃO LTDA e LANDA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA, cada qual formulando proposta de R$ 00.000,00e R$ 00.000,00respectivamente. Afirma o Nome, ainda, que "durante a análise da licitação, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo encontrou evidências de direcionamento que fizeram com que a licitação e o decorrente contrato fossem julgados irregulares", tendo a Corte de Contas apontado que, nas quatro licitações na modalidade convite realizadas pelo Município no exercício de 2010 para execução de obras de engenharia, foram convidadas as mesmas empresas ora requeridas, tendo a requerida ALFINI sempre se sagrado vencedora. Assim, aquele Tribunal constatou afronta ao disposto no parágrafo sexto do artigo 22 da Lei nº 8.666/1993, que estabelece que "existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações" - Pretensão de que seja declarada a nulidade do procedimento de licitação n. 20/2010 e do contrato dele decorrente (39/2010) e, consequentemente, rescindido, reconhecendo-se como ímproba a conduta dos réus.

Pugna o órgão ministerial a condenação dos réus a (i) ressarcimento integral do dano, a ser apurado em liquidação de sentença, (ii) suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, (iii) pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida na qualidade de agentes públicos e (iv) proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de três anos, nos estritos termos do artigo 12, inciso III, Lei 8.429/92. Isso porque o convite n.º 020/2010 e contrato dele decorrente (processo n.º 032/2010, contrato n.º 039/2010), firmado em 01/09/2010 para a construção, via empreitada global, de uma caixa receptora de águas pluviais, com prazo de 60 dias, entre a NomeGetulina e a empresa Alfini Engenharia e Construções Ltda, no valor de R$ 00.000,00(fls. 76/81), carregam a pecha de irregulares - Improbidade administrativa que exige para a sua caracterização o elemento subjetivo - Ausência de dolo, culpa, má-fé ou desonestidade do agente público - Inexistência de prova de enriquecimento ilícito e prejuízo ao erário - Não há nos autos demonstração de que os serviços e as obras não foram prestados à Administração, nem sequer qualquer alegação neste sentido - Ademais, não há qualquer início de contratação em valor acima da média de mercado - Ato ímprobo não configurado - Preliminares recursais, afastadas - Sentença que julgou parcialmente procedente a ação, reformada - Recurso dos corréus Nomee Nome, provido (TJSP - 0002754-91.2014.8.26.0205 -

Relator (a): Marcelo L. Theodósio - Comarca: Getulina - Órgão julgador: 11a Câmara

de Direito Público - Data do julgamento: 28/11/2017 - Data de publicação:

24/01/2018).

Cumpre de novo ressaltar ao particular cabe tão somente participar do procedimento licitatório. NÃO CABE A ELE AS OPÇÕES POLÍTICO ADMINISTRATIVAS E NEM AVALIÁ-AS e é até por este motivo que o MPSP possui dificuldade em narrar algum tipo de conduta da ré FAROL SINALIZAÇÃO VIÁRIA no caso que põem em juízo.

E além de o próprio MPSP não conseguir visualizar conduta sequer para explicar, os documentos de fls. 27 a 458 dos autos não demonstram qualquer prova de atos ilícitos cometidos pela ré FAROL SINALIZAÇÃO. E veja que são documentos extensos, de grande expressão, mas que mesmo assim nada provam, ao menos neste sentido.

Assim, ao menos contra a ré FAROL SINALIZAÇÃO VIÁRIA não existe justa causa para instauração do processo, devendo desde logo contra ela ser extinto.

III - DOS PEDIDOS:

Diante do exposto, tendo em vista a cabal ausência de elemento subjetivo por parte da ré FAROL SINALIZAÇÃO, falhando a própria peça de ingresso em explicar qualquer conduta que lhe cabe, devem ser julgados, ao menos contra ela, improcedentes os pedidos aviados.

Requer o prazo de 15 dias para a juntada do instrumento procuratório pertinente.

Termos em que, pede deferimento.

Santa Isabel (MG), 18 de setembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF