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3 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 2a FEDERAL CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO Nome- SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, por seus advogados infra-assinados, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, em cumprimento ao despacho de fls., com fundamento no artigo 1.010, do Novo Código de Processo Civil, apresentar suas

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

interposto pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) , em face da r. sentença de fls., conforme as razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

Termos em que, pede deferimento.

São Nome, 28 de junho de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0832363-09.2014.8.12.0001, EM TRÂMITE PERANTE A 2a FEDERAL CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO Nome- SP

Apelante: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

Apelada: Nome

Colenda Turma!

Eméritos Desembargadores!

1. TEMPESTIVIDADE

Inicialmente, cumpre ressaltar que o despacho para a apresentação das presentes contrarrazões ao Recurso de Apelação foi publicado Diário Oficial Eletrônico no dia 03/06/2019 (segunda-feira).

Assim, o prazo final para a apresentação das contrarrazões é no dia 28/06/2019 (sexta-feira). Portanto resta patente a sua tempestividade.

2. FATOS

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, objetivando obter provimento jurisdicional que declare a inexistência de relação jurídico tributária de recolher o ICMS sobre a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, nos termos das Leis Federais n.ºs 10.637/2002, art. , §§ 1º e e 10.833/2003, art. , §§ 1º e e alterações.

Processado o feito, o MM. Juízo a quo acertadamente concedeu a medida liminar permitindo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do artigo 151, IV, do CTN, até o julgamento final da demanda.

Após, sobreveio brilhante sentença concedendo a segurança pleiteada. Em suma, assim se manifestou o MM. Juízo a quo ao proferir a r. sentença:

"Ante o exposto, confirmo a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA, o que faço com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC, para reconhecer o direito da parte impetrante de não incluir o ICMS recolhido nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, nos termos das Leis Federais nºs 10.637/02, art. , §§ 1 e , e Lei nº 10.833/03, art. , §§ 1 e e alterações, destacados nos documentos fiscais e recolhidos em favor dos Estados-membros e Distrito Federal, bem como de efetuar, após o trânsito em julgado, a compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a tal título, nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração e inclusive durante o curso da presente ação, com os tributos administrados pela RFB, nos termos da Instrução Normativa vigente, devidamente atualizados pela taxa Selic ou por outro índice que vier a substituí-la."

Ato subsequente, a União interpôs o presente Recurso de Apelação objetivando a reforma da r. sentença, alegando, em suma, que há a necessidade de sobrestamento do feio até o julgamento dos embargos de declaração do RE nº 574.706 e que há validade constitucional na consideração do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS.

Contudo, o referido recurso não tem fundamento e revelasse protelatório, uma vez que o tema já foi profundamente analisado no julgamento do Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF(com repercussão geral reconhecida), no qual foi consolidado o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência das contribuições para o PIS e COFINS.

Nas presentes contrarrazões restará robustamente demonstrado que não é somente pelo fato de que o valor do ICMS é recolhido aos cofres públicos que não deve haver a incidência do PIS e da COFINS sobre eles. Mais do que isso. Tais valores (do ICMS) são, na realidade, receita - faturamento - desses entes federados que apenas transitam pelo caixa da Recorrida conforme restou consignado no julgamento do RE nº 574.706.

3. PRELIMINARMENTE: DESNESSECIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ O JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574. 706

Como já suscitado em linhas anteriores, a Apelante pretende o sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 574.706.

Contudo, quanto ao tema, o C. Supremo Tribunal Federal já proferiu decisão em caso idêntico, onde negou seguimento à Reclamação (RCL) nº 30996, ajuizada pela União contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3a Região (TRF-3) que rejeitou pedido da Fazenda Nacional para sobrestar processo relativo à inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Vejamos:

Ementa: Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Formação, no caso, de precedente. Publicação do respectivo acórdão. Possibilidade de imediato julgamento monocrático de causas que versem o mesmo tema. Desnecessidade, para esse efeito, do trânsito em julgado do paradigma de confronto ("leading case"). Aplicabilidade à espécie do art. 1.040, inciso I, do CPC/2015. Precedentes do STF e do STJ. Doutrina.

(...)

Com efeito, o exame do ato reclamado evidencia, em face da situação concreta ora apreciada, que não ocorreu usurpação da competência desta Suprema Corte nem sequer transgressão da autoridade do julgamento do RE 574.706/PR , pois a decisão de que se reclama limitou-se a confirmar a aplicação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, ao caso, tendo em vista a desnecessidade de aguardar-se o trânsito em julgado (ou eventual modulação temporal dos efeitos) do acórdão desta Suprema Corte invocado, pela parte reclamante, como paradigma de confronto.

Cabe registrar, nesse ponto, consoante entendimento jurisprudencial prevalecente no âmbito desta Corte, que a circunstância de o precedente no "leading case" ainda não haver transitado em julgado não impede venha o Relator da causa a julgá-la, fazendo aplicação, desde logo, da diretriz consagrada naquele julgamento (ARE

909.527-AgR/RS, Rel. Min. LUIZ FUX - ARE 940.027-AgR/PI, Rel. Min. ROSA WEBER - RE 611.683- -AgR/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI - RE 631.091-AgR/PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - RE 1.006.958-AgR-ED-ED/RS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI

Como visto, a jurisprudência do STF é no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos, tal como ocorre no caso em tela, não devendo ser acolhidas as preliminares da Apelante para que seja sobrestado o feito até o trânsito em julgado do RE nº 574.706.

4. MÉRITO

4.1 Inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS - Imediata aplicação Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UFjulgado sob a sistemática da repercussão geral

Se a hipótese de incidência constitucionalmente autorizada para as contribuições sociais é o faturamento e/ou a receita, os valores percebidos pela pessoa jurídica, para serem por elas tributados, devem necessariamente se enquadrar em uma das hipóteses acima. É o que diz o artigo 195, I, b, da CF:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

(...)

b) a receita ou o faturamento;" (Grifamos)

Pois bem. Referido dispositivo constitucional foi profundamente analisado no julgamento do Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF(com repercussão geral reconhecida), no qual foi consolidado o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência das contribuições para o PIS e COFINS . Vejamos a ementa do referido julgado:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. , § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (Grifamos)

O cerne do debate em torno da composição, ou não, do ICMS na base do PIS e COFINS é o artigo 13, § 1º, I, da LC 87/96, segundo o qual o ICMS deve ser calculado por dentro, ou seja, o próprio imposto está integrado ao preço de venda (ao faturamento/receita), servindo o destaque em nota fiscal apenas para fins indicativo do montante do imposto que está no preço da mercadoria. Mas, segundo o STF, os valores a título do ICMS, apesar de estarem na composição do preço da mercadoria, não integram o patrimônio da entidade e, portanto, não devem ser considerados para a compor a base de cálculo do PIS e COFINS.

Ou seja, nos preços das mercadorias comercializadas pela Apelada está embutido o ICMS, o que autoriza a aplicação do supramencionado posicionamento adotado pelo STF por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF(com repercussão geral reconhecida).

Isso porque, em verdade, os valores de ICMS são ingressos que se destinam ao pagamento a terceiros (União), porquanto não se incorporam ao patrimônio da empresa, transitando, apenas, por sua contabilidade, sem configurar uma receita da Apelada.

Portanto, por se tratar de valores que apenas transitam pela contabilidade da Apelada em ativo e passivo , deixando, por sua vez, de acrescer o seu patrimônio, é inadmissível que integre base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS prevista pelas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003.

Desta forma, não há que se falar na possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS quando o tributo não é um componente do faturamento, da receita operacional bruta, ou do lucro do contribuinte.

Pelo exposto, é de se concluir que o Art. 195, I, b, da Constituição Federal é violado, quando da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, na forma como são cobradas pela autoridade impetrada.

Demais disso, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS é medida do Fisco em tentar estender o conceito de faturamento, o que acaba por alterar o conceito de lei tributária disposto no CTN [1] . Oportunas as palavras do I. Celso de Mello, no voto proferido no julgamento acima transcrito. In verbis:

"Irrecusável, Senhora Presidente, tal como assinalado por Vossa Excelência, que o valor pertinente ao ICMS é repassado ao Estado-membro (ou ao Dist rito Federal), dele não sendo titular a empresa, pelo fato, juridicamente relevante, de tal ingresso não se qualificar como receita que pertença, por direito próprio, à empresa contribuinte.

Inaceitável, por isso mesmo, que se qualifique qualquer ingresso como receita, pois a noção conceitual de receita compõe-se da integração, ao menos para efeito de sua configuração, de 02 (dois) elementos essenciais:

a) que a incorporação dos valores faça-se positivamente, importando em acréscimo patrimonial; e b) que essa incorporação revista-se de caráter definitivo.

Daí a advertência de autores e tributaristas eminentes, cuja lição, no tema, mostra-se extremamente precisa (e correta) no exame da noção de receita.

Para GERALDO ATALIBA ("Estudos e Pareceres de Direito Tributário", vol. 1/88, 1978, RT), p. ex.,"O conceito de receita refere-se a uma espécie de entrada. Entrada é todo o dinheiro que ingressa nos cofres de uma entidade. Nem toda entrada é uma receita. Receita é a entrada que passa a pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que o recebe. As receitas devem ser escrituradas separadamente das meras entradas. É que estas não pertencem à entidade que as recebe. Têm caráter eminentemente transitório. Ingressam a título provisório, para saírem, com destinação certa, em breve lapso de tempo".

(...)

Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que:

A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias. (Grifamos)

Importante frisar ainda que após o julgamento da repercussão do tema 69 os tribunais pátrios, em estrita observância ao princípio da segurança jurídica e da razoabilidade, já estão aplicando o entendimento consolidado pelo E. STF. Vejamos recente acórdão do E. TRF 3:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. repercussão do tema 69 . AGRAVO DESPROVIDO.

1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso.

2 . Afigura-se, na espécie, desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração, ou a finalização do julgamento, do RE nº 574.706-PR para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, como alegado pela União. A publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (DJe nº 53) supre tal providência, conforme previsão expressa do art. 1035, § 11, do CPC/2015, bem como os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706-PR não foi dotado de efeito suspensivo. Deste modo, ainda que venha a ser dada modulação dos efeitos da decisão proferida no RE nº 574.706-PR, neste momento não se pode admitir decisão de tribunal que contradiga a pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral.

3. No tocante a ADC nº 18, que discute o tema, encontra-se ainda pendente de julgamento, não é demais renovar aqui que a última prorrogação da eficácia da liminar que suspendeu o julgamento das ações concernentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/ COFINS expirou em outubro/2010.

4. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

5. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.

6. Agravo interno desprovido.

(TRF 3 - ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5000767-81.2017.4.03.6128 - Relator Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI - Data do julgamento: 13/05/2019) (Grifamos)

Como se vê, a jurisprudência pátria caminha no sentido de que os valores do ICMS jamais podem ser considerados receitas devendo ser excluídos da base de cálculo do PIS e COFINS.

Nesse contexto, não há outra medida senão reconhecer a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, assegurando o direito líquido e certo de a Apelada efetuar o recolhimento do PIS e COFINS sem a inclusão do ICMS.

5. COMPENSAÇÃO - UTILIZAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL

Conforme exposto na petição inicial, o objeto do presente mandamus não encontra qualquer óbice nas Súmulas 269 e 271, que expressam o entendimento de que o Mandado de Segurança não comporta a fase de liquidação de sentença para restituir tributo.

Isso porque, através do presente mandamus , não busca a Apelada a restituição de tributo, mas, tão-somente, o reconhecimento do seu direito líquido e certo ao crédito, cuja compensação será operacionalizada e homologada na esfera administrativa.

Para tanto, a Via Mandamental é considerada meio cabível, consoante Súmula 213, do STJ, in verbis :

"Súmula 213, do STJ - O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária."

Nos casos de recolhimento indevido de tributos, o contribuinte tem resguardado pela legislação o direito à sua restituição Noutro giro, convém destacar que a legislação ainda prevê a possibilidade de . compensação. É o que dispõe o artigo 74, da Lei nº 9.430/96:

"Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito , inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão . (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (...)". (grifamos)

Da leitura do dispositivo em comento verifica-se o direito do contribuinte de utilizar o seu crédito, passível de restituição, para compensação com débitos próprios atinentes a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Seguindo a redação do artigo 170-A, do CTN, a Apelada somente pretende efetuar a compensação dos valores recolhidos indevidamente após o trânsito em julgado da sentença de mérito.

Sendo assim, somente no caso de procedência do feito é que os valores do PIS e da COFINS a serem compensados serão verificados na esfera administrativa, por meio de processo administrativo específico (Habilitação de Crédito Reconhecido por Decisão Judicial Transitada em Julgado), atualmente regido pelo artigo 82 e seguintes da Instrução Normativa RFB nº 1.300, de 20 de novembro de 2012.

Neste sentido é o entendimento do E. STJ, conforme se denota, a título de exemplo, dos seguintes julgados, in verbis :

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - SENTENÇA DECLARATÓRIA DA COMPENSABILIDADE DE TRIBUTOS - EXECUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE.

1. Em se tratando de compensação tributária, o Judiciário limita-se apenas a declarar a compensabilidade entre débitos e créditos.

2. Nos casos de tributo lançado por homologação, a compensação deve ser feita de modo próprio pelo contribuinte, cabendo à Administração fiscalizar o procedimento, cobrando, se for o caso, eventual saldo devedor.

3. Descabe a execução forçada, não havendo, pois, que se discutir se a liquidação de sentença deve seguir os moldes do art. 604 ou 608 doCPC.

4. Recurso especial conhecido e provido em parte."

Trecho do Voto da EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON:

" Conseqüentemente, restou assentado que a averiguação da liquidez e certeza dos créditos e débitos compensáveis fica a cargo do Fisco, que fiscalizará o encontro de contas efetuado pelo contribuinte, procedendo à cobrança de eventual saldo devedor. "(Resp nº 599.803/PE, Min. Eliana Calmon, 2a Turma, DJ 13/09/2004) (grifou-se)

"PROCESSUAL CIVIL - COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS - MANDADO DE SEGURANÇA - CABIMENTO - SÚMULA 213STJ - AVERIGUAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DOS CRÉDITOS - COMPETÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PRECEDENTES.

- "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária".

- A averiguação da liquidez e certeza dos créditos e débitos compensáveis é da competência da Administração Pública, que fiscalizará o encontro de contas efetuadas pelo contribuinte, providenciando a cobrança de eventual saldo devedor.

- Recurso especial conhecido e provido".

(REsp 272.355SP, Min. Peçanha Martins, 2a Turma, unânime, DJ de 01032004)

Com base em tais premissas e uma vez comprovado que a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS é ilegal e inconstitucional, resta claro que todo valor tributado a este título pela Apelada, conforme guias recolhimento anexas (doc. 04) , foi efetuado indevidamente, conferindo-lhe direito à respectiva compensação com parcelas vincendas de débitos próprios relativos a quaisquer outros tributos administrados pela RFB, com fundamento nos arts.1700, doCTNN, e744, da Lei nº9.4300/96, bem como na IN/RFB nº1.3000/2012 e alterações posteriores.

Outrossim, uma vez reconhecido o direito pleiteado pela Aplada, a compensação dos valores tributados indevidamente deverá ser realizada com a incidência da Taxa SELIC, nos exatos termos do § 4º, do art. 39, da Lei nº 9.250/95.

Isso porque, considerando que o Impetrado, desde 1º/04/95, ajusta seus créditos pela SELIC, em face do art. 13, da Lei nº 9.065/95, a Apelada tem o mesmo direito para apuração do crédito em discussão, sob pena de ofensa ao princípio da igualdade tributária, estampado no art. e 150, II, ambos da CF/88.

6. PEDIDO

Ante o exposto, requer a Apelada seja negado provimento ao Recurso de Apelação ora respondido, em sua integralidade, pelos fundamentos aqui expostos, mantendo-se a r. sentença exarada pela instância a quo .

Termos em que, pede Deferimento.

São Nome, 28 de junho de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

[1] Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.