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29 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0459

Petição - Ação Aposentadoria por Invalidez

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

Nome

EXMO (A) SR (A) DR (A) JUIZ (A) DA 2a VARA JUDICIAL DE PITANGUEIRAS - SÃO PAULO

*0000000-00.0000.0.00.0000*

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor (a): Nome

Réu: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

A PARTE AUTORA ESTÁ APTA PARA AS SUAS ATIVIDADES HABITUAIS, VIDE LAUDO PERICIAL REALIZADO PELO MÉDICO PERITO DO INSS, EM ANEXO.

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, autarquia pública federal, representada pela Procuradoria-Geral Federal, nos autos em epígrafe, por seu Procurador Federal in fine assinado, vem, respeitosamente, a presença de V. Exa., apresentar CONTESTAÇÃO ao pedido formulado na presente demanda, fazendo-o consoante os argumentos abaixo:

BREVE HISTÓRICO

Alega a parte autora preencher os requisitos para o deferimento de benefício por incapacidade.

O pedido é IMPROCEDENTE. Vejamos:

MÉRITO

DA PRESCRIÇÃO

Ad cautelam , desde já requer o Instituto o reconhecimento da prescrição em relação a todas as parcelas eventualmente devidas e vencidas antes do quinquênio que antecedeu ao ajuizamento da presente ação, conforme previsão inserta no artigo do Decreto nº 20.910/32, bem como no parágrafo único do artigo 103 da Lei nº 8.213/91.

REQUISITOS DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE

São exigências básicas legais do benefício por incapacidade:

1. qualidade de segurado;

2. carência;

3. total incapacidade para o trabalho: permanente para aposentadoria por invalidez e temporária para auxílio-doença;

4. acidente de qualquer natureza que resulte em sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho habitualmente exercido para o caso de auxílio-acidente; e

5. inexistência, anterior à filiação, da moléstia invocada.

DA INCAPACIDADE PARA O TRABALHO

Ocorre que a parte autora foi submetida à perícia médica por profissionais do INSS e a conclusão foi pelo não adimplemento aos requisitos legais para a concessão de benefício por incapacidade. Não havia à época incapacidade, ou redução de capacidade, que impossibilitasse a autoria de continuar exercendo atividades laborativas, assim como atualmente não há provas robustas quanto aos alegados requisitos.

Impende salientar que a incapacidade a que alude a da Lei nº 8.213/91 deve ser observada do ponto de vista físico-funcional, sendo irrelevante, assim, na concessão do benefício, os aspectos sócio-econômicos do segurado e de seu meio , à ausência de previsão legal e mesmo porque o benefício previdenciário tem natureza diversa de outros de natureza assistencial.

Senão, vejamos os precedentes jurisprudenciais:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL RECONHECIDA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO CONCESSÃO.

1. Os elementos determinantes da aposentadoria por invalidez, a cargo do INSS, são a qualidade de segurado, a carência quando exigida e a incapacidade total e permanente para o trabalho. Reconhecendo o Tribunal de origem que a incapacidade sofrida pelo obreiro é apenas parcial, com base em laudo médico-pericial, não há que se conceder o benefício.

2. Nem mesmo uma interpretação teleológica do sistema previdenciário, permite-nos concluir que a idade do segurado - aliás não muito avançada, seu grau de instrução ou as atividades que sempre exerceu durante toda a sua vida, agora limitadas pelas lesões de que padece, possam influenciar na concessão da aposentadoria por invalidez. Tal benefício não pode ser concedido como forma de amenizar a restrição do mercado de trabalho no nosso país . 3. Recurso conhecido e provido." ( REsp 249.056/SP, Relator Ministro Edson Vidigal, in DJ 1º/8/2000). Grifei e sublinhei ( REsp 249.056/SP, Relator Ministro Edson Vidigal, in DJ 1º/8/2000). Grifei e sublinhei

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL.

3. Recurso conhecido e provido." ( REsp 249.056/SP, Relator Ministro Edson Vidigal, in DJ 1º/8/2000). Grifei e sublinhei ( REsp 249.056/SP, Relator Ministro Edson Vidigal, in DJ 1º/8/2000). Grifei e sublinhei

I - Estando a Autora incapacitada apenas parcialmente para o trabalho, não faz jus à aposentadoria por invalidez.

II - O argumento da dificuldade de obtenção de outro emprego, em face da idade avançada, baixo nível intelectual, não pode ser utilizado para a concessão do benefício, por falta de previsão legal .

III - Recurso provido."( REsp 358.983/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 24/6/2002). Grifei e sublinhei

A DIFICULDADE DE SE ENQUADRAR NO MERCADO DE TRABALHO E A FUNÇÃO AFETA À PREVIDÊNCIA SOCIAL

O legislador constituinte estabeleceu diversos PRINCÍPIOS na busca do objetivo de formar uma sociedade livre, justa e solidária. O princípio da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, presente no inciso III do art. 1 o foi um desses princípios fundamentais da República Federativa do Brasil. Mas como se aplica um princípio demasiadamente aberto? Como se faz para prestigiar este princípio e não cair nos erros do jusnaturalismo e do positivismo?

Para responder a esta pergunta precisa-se partir do primeiro pressuposto: indagar a natureza jurídica dos PRINCÍPIOS.

Seriam simples inspiração presente na fase jusnaturalista, ou a letra morta presente na fase positivista? Na fase pós-positivista (na qual estamos) - também conhecida como uma fase inacabada da ERA DOS PRINCÍPIOS - o princípio galgou seu status de NORMA. Portanto, sua obediência é imperiosa.

Mas as normas se dividem em regras e princípios. Como se diferenciam? Os princípios são normas abstratamente preceptivas enquanto as regras são normas concretamente preceptivas. Para o conflito de regras aplica-se a técnica do tudo ou nada, enquanto que para os princípios aplica-se outra técnica (também conhecida por princípio) da proporcionalidade.

Então os princípios precisam ser condensados de sua abstratação para serem aplicados. E esta condensação pode ser feita por regras ou por outros princípios.

Pois bem.

A Seguridade Social tem previsão Constitucional, com ações específicas ligadas à Saúde, Previdência e Assistência Social, na forma prevista no art. 194 da CF-88. Diversos são os princípios estabelecidos para a Seguridade Social, como forma de CONDENSAR um princípio maior, qual seja, o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto como princípio fundamental da República Federativa do Brasil, no inciso III do art. 1 o da CF.

Nesta condensação do princípio da dignidade da pessoa humana, através de outros princípios, estabeleceu o constituinte o princípio da contrapartida, previsto no art. 195, § 5 o , pelo qual" nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total ". Portanto, respeitar este princípio é respeitar o próprio princípio da dignidade da pessoa humana.

Nesta tarefa de condensação do MAIS NOBRE PRINCÍPIO da Constituição, são estabelecidos também princípios Constitucionais para a Previdência Social, um dos ramos da Seguridade Social, dentre eles, o equilíbrio financeiro e atuarial (art. 201). E para atender a este princípio, o constituinte DETERMINOU as situações que ela atender (incisos do art. 201), dentre os quais (inciso III - a proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário).

Para atender a esta diretiva constitucional, foi criado o FAT (Lei 7998-90), com regras próprias e indicação de seu orçamento.

Assim, relacionar o problema de desemprego ou limitações para o emprego com a PREVIDÊNCIA SOCIAL, compromete o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como o princípio da contrapartida estabelecido para a Seguridade Social comprometendo PORTANTO o princípio da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. O custeio previsto para atender à doença e incapacidade laborativa tem por base uma premissa: incapacidade total ou redução de capacidade.

Destarte, devem ser julgados improcedentes os pedidos inseridos na petição inicial, uma vez que não comprovado pela autoria o preenchimento de todos os requisitos legais necessários à concessão do benefício pleiteado judicialmente.

DO INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO - PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE

Conforme a carta de indeferimento, o servidor administrativo do INSS entendeu que os requisitos legais NÃO foram preenchidos pela parte autora, razão pela qual indeferiu a pretensão.

Assim o fazendo, este ato administrativo praticado pelo agente do INSS goza de PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE, presunção essa que é inerente a todo e qualquer ato administrativo.

Sendo assim, caso alguém afirme que um agente administrativo agiu de forma contrária à lei, caberá a ele provar tal fato, o que não foi feito pela parte autora do presente processo.

A teor do art. 333, I, do CPC, compete ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do direito por ele alegado, sob pena de insucesso da ação manejada.

Importante frisar que O INDEFERIMENTO POR AUSÊNCIA DE UM DOS REQUISITOS , NÃO TORNA OS DEMAIS INCONTROVERSOS , devendo a parte autora provar todos os requisitos.

Sendo assim, não tendo logrado comprovar seu enquadramento na hipótese legal, não tem a parte autora direito a nenhum dos pleitos articulados, razão pela qual seu pedido está a merecer rejeição.

PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE

Na remota eventualidade de Vossa Excelência entender de maneira contrária, no sentido de que o pedido é procedente, a Autarquia Previdência requer que seja observado o seguinte:

DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Quanto à possibilidade de antecipação de tutela com base: (i) na relevância dos fundamentos da demanda, bem como (ii) na natureza alimentar dos proventos, cumpre sublinhar que as alegações expendidas para a concessão, são em verdade prejudiciais à medida.

Primeiramente, a demanda encontra-se desprovida de fundamentos relevantes, pois não há respaldo fático para o direito nela pretendido.

Em relação ao segundo fundamento, que não será concedida a tutela antecipada"quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado".

É o caso, pois um benefício de natureza alimentar não é repetível, ou seja, a sua concessão é sempre irreversível, sendo de rigor o pronto indeferimento (revogação), sob pena de dano irreparável ao erário público, pois o INSS nunca será reparado pelos danos financeiros que se lhe estariam sendo infligidos. Na hipótese inversa, é cristalina a possibilidade de que a parte autora receba as parcelas vencidas, na remota hipótese do julgamento definitivo do recurso lhe favorecer.

Nesse sentido:" É firme o constructo doutrinário e jurisprudencial no sentido de que os benefícios previdenciários têm natureza alimentar, sendo, portanto, irrepetíveis ". (STJ - 6a Turma, AgRg no REsp 698584 / SC, rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, j. 22/03/2005)

Ademais, não há prova nem alegação da urgência. Não há, pois, perigo na demora, ausente a prova de outro fato relevante que justifique a medida de urgência.

Nesse sentido:"Ademais, embora a agravante tenha alegado que em virtude da idade avançada e dos problemas de saúde que a acometem, poderá não sobreviver até o final da demanda, não fez prova da alegação, limitando-se a anexar cópias de recibos de tratamento odontológico, inexistindo comprovação ou pelo menos indicação das moléstias que de fato a afligem. Assim, a meu ver não se encontram presentes os requisitos legais para a concessão de tutela antecipada, não fazendo jus a Reclamante a qualquer provimento antecipatório.". (TRJEF, 1a Turma Recursal de GO, Processo nº 2005.35.00000-00, j. 08/03/2006)

Dessa forma, requer-se seja indeferida (revogada) a antecipação de tutela, principalmente pela ausência de um de seus pressupostos: a reversibilidade .

DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS

DA APLICAÇÃO DA LEI 11.960/2009 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA EM 26.03.2015 NOS JULGADOS ADIs 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF

De início, impõe-se destacar que o E. STF, aos 26/3/2015 , terminou o julgamento da questão de ordem das ADIs 4357 e 4425, definindo a questão

da modulação dos efeitos do decidido em relação a essas ADIs ,

acabando de vez com a celeuma até então instalada e findando de vez qualquer discussão.

Diante de todas as discussões ocorridas até o presente momento, cumpre esclarecer que, na verdade, o art. 1º-F da Lei 9.494 foi declarado CONSTITUCIONAL pelo STF, em relação às parcelas anteriores à

data da requisição do precatório . Diga-se de passagem, o Min. FUX

assegurou que o referido artigo jamais foi inconstitucional, nesse ponto. Assim, foi rejeitada a tese da inconstitucionalidade por arrastamento, em relação a esse período. In verbis , o artigo:

Art. 1 o -F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Como consequência prática, em relação à correção monetária e juros relativos às verbas pretéritas, anteriores à data da requisição de precatório, permanece plenamente válida a utilização da TR + 0,5% ao mês. Não houve nenhuma declaração de inconstitucionalidade nesse ponto, nesta ação.

Até a data da requisição do precatório, é constitucional a aplicação da TR. Requisitado o Precatório/RPV, entre essa data e o efetivo pagamento, há que se aplicar o IPCA-E (ou SELIC), observado os cortes de modulação definidos pelo STF, adiante indicados.

RESSALTE-SE: Esse ponto foi expressamente tratado pelo Ministro FUX, inclusive com envio de orientações específicas à AGU, como explicitamente informado na sessão e registrado em vídeo (https://www.youtube.com/watch?v=x7eV3fA6XTg , vide o trecho aos 13m e 46s).

Em suma, é natural entender que o ponto que gerará mais polêmica será a aplicação do IPCA-E aos atrasados. Nesse ponto, a Fazenda Pública impugna especificamente a aplicação de qualquer outro índice que não os índices da poupança, previstos no art. 1º-F da Lei 9.494, os quais devem ser aplicados desde a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009. Não há, aqui, que se falar em modulação na data de 25/03/2015, eis que esse dispositivo foi declarado constitucional pelo STF.

Na verdade, a constitucionalidade do dispositivo foi decidida em sede de ADI. Há, como cediço," duplo efeito "da ação de controle concentrado, eis que a declaração da constitucionalidade em sede de ADI também gera efeitos vinculantes e erga omnes , equivalentes a uma ADC.

Realmente, veja-se a decisão do STF:

ADI N. 00.000 OAB/UF

RED P/ O ACÓRDÃO: MIN. LUIZ FUX

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE INTERSTÍCIO CONSTITUCIONAL MÍNIMO ENTRE OS DOIS TURNOS DE VOTAÇÃO DE EMENDAS À LEI MAIOR ( CF, ART. 60, § 2º). CONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DE"SUPERPREFERÊNCIA"A CREDORES DE VERBAS ALIMENTÍCIAS QUANDO IDOSOS OU PORTADORES DE DOENÇA GRAVE. RESPEITO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E À PROPORCIONALIDADE. INVALIDADE JURÍDICO- CONSTITUCIONAL DA LIMITAÇÃO DA PREFERÊNCIA A IDOSOS QUE COMPLETEM 60 (SESSENTA) ANOS ATÉ A EXPEDIÇÃO DO PRECATÓRIO. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ( CF, ART. , CAPUT). INCONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DE COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS EM PROVEITO EXCLUSIVO DA FAZENDA PÚBLICA. EMBARAÇO À EFETIVIDADE DA JURISDIÇÃO ( CF, ART. , XXXV), DESRESPEITO À COISA JULGADA MATERIAL ( CF, ART. XXXVI), OFENSA À SEPARAÇÃO DOS PODERES ( CF, ART. ) E ULTRAJE À ISONOMIA ENTRE O ESTADO E O PARTICULAR ( CF, ART. , CAPUT , C/C ART. , CAPUT). IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE ( CF, ART. , XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DOS CRÉDITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS, QUANDO ORIUNDOS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO ( CF, ART. , CAPUT). INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME ESPECIAL DE PAGAMENTO. OFENSA À CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE DIREITO ( CF, ART. , CAPUT), AO

PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES ( CF, ART. ), AO POSTULADO DA ISONOMIA ( CF, ART. , CAPUT), À GARANTIA DO ACESSO À JUSTIÇA E A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL ( CF, ART. , XXXV) E AO DIREITO ADQUIRIDO E À COISA JULGADA ( CF, ART. , XXXVI). PEDIDO JULGADO PROCEDENTE EM PARTE.

1. A Constituição Federal de 1988 não fixou um intervalo temporal mínimo entre os dois turnos de votação para fins de aprovação de emendas à Constituição ( CF, art. 62, § 2º), de sorte que inexiste parâmetro objetivo que oriente o exame judicial do grau de solidez da vontade política de reformar a Lei Maior. A interferência judicial no âmago do processo político, verdadeiro locus da atuação típica dos agentes do Poder Legislativo, tem de gozar de lastro forte e categórico no que prevê o texto da Constituição Federal. Inexistência de ofensa formal à Constituição brasileira.

2. O pagamento prioritário, até certo limite, de precatórios devidos a titulares idosos ou que sejam portadores de doença grave promove, com razoabilidade, a dignidade da pessoa humana ( CF, art. , III) e a proporcionalidade ( CF, art. , LIV), situando-se dentro da margem de conformação do legislador constituinte para operacionalização da novel preferência subjetiva criada pela Emenda Constitucional nº 62/2009.

3. A expressão"na data de expedição do precatório", contida no art. 100, § 2º, da CF, com redação dada pela EC nº 62/09, enquanto baliza temporal para a aplicação da preferência no pagamento de idosos, ultraja a isonomia ( CF, art. , caput) entre os cidadãos credores da Fazenda Pública, na medida em que discrimina, sem qualquer fundamento, aqueles que venham a alcançar a idade de sessenta anos não na data da expedição do precatório, mas sim posteriormente, enquanto pendente este e ainda não ocorrido o pagamento.

4. O regime de compensação dos débitos da Fazenda Pública inscritos em precatórios, previsto nos §§ 9º e 10 do art. 100 da Constituição Federal, incluídos pela EC nº 62/09, embaraça a efetividade da jurisdição ( CF, art. , XXXV), desrespeita a coisa julgada material ( CF, art. , XXXVI), vulnera a Separação dos Poderes ( CF, art. ) e ofende a isonomia entre o Poder Público e o particular ( CF, art. , caput), cânone essencial do Estado Democrático de Direito ( CF, art. , caput).

5. A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade ( CF, art. , XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. A inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período).

6. A quantificação dos juros moratórios relativos a débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança vulnera o princípio constitucional da isonomia ( CF, art. , caput) ao incidir sobre débitos estatais de natureza tributária, pela discriminação em detrimento da parte processual privada que, salvo expressa determinação em contrário, responde pelos juros da mora tributária à taxa de 1% ao mês em favor do Estado (ex vi do art. 161, § 1º, CTN). Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução da expressão"independentemente de sua natureza", contida no art. 100, § 12, da CF, incluído pela EC nº 62/09, para determinar que, quanto aos precatórios de natureza tributária, sejam aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário.

7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, § 12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra .

8. O regime"especial"de pagamento de precatórios para Estados e Municípios criado pela EC nº 62/09, ao veicular nova moratória na quitação dos débitos judiciais da Fazenda Pública e ao impor o contingenciamento de recursos para esse fim, viola a cláusula constitucional do Estado de Direito ( CF, art. , caput), o princípio da Separação de Poderes ( CF, art. ), o postulado da isonomia ( CF, art. ), a garantia do acesso à justiça e a efetividade da tutela jurisdicional ( CF, art. , XXXV), o direito adquirido e à coisa julgada ( CF, art. , XXXVI).

9. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente em parte. (G.N.).

Equivale a dizer: só houve declaração de inconstitucionalidade da correção monetária nos termos do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, na redação dada pela Lei n. 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC n. 62/09 (que tratam do regime de execução da Fazenda Pública mediante precatório/RPV), na hipótese de débitos fazendários inscritos em precatório/RPV.

A declaração de inconstitucionalidade por arrastamento ou atração, consoante a própria decisão do STF acima transcrita, somente se pode dar na mesma extensão do que foi declarado inconstitucional.

Ora, se não houve declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo no que toca às condenações da Fazenda Pública, é evidente que o STF o considerou constitucional.

Há que se ter em conta que a decisão proferida pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade, art. 102, § 2º, da CF, possui eficácia erga omnes e efeito vinculante em relação à Administração e aos demais órgãos do Poder Judiciário, e que o desrespeito à autoridade do decisum é passível de ser corrigido por meio de Reclamação Constitucional, prevista no art. 102, I," l", conforme se pode conferir nos seguintes precedentes:

EMENTA: Reclamação. 2. Garantia da autoridade de provimento cautelar na ADI 1.730/RN. 3. Decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte em Mandado de Segurança. Reenquadramento de servidor aposentado, com efeitos" ex nunc ". Aposentadoria com proventos correspondentes à remuneração de classe imediatamente superior. 4. Decisão que restabelece dispositivo cuja vigência encontrava-se suspensa por decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de cautelar. 5. Eficácia"erga omnes"e efeito vinculante de decisão cautelar proferida em ação direta de inconstitucionalidade.

6. Reclamação julgada procedente. ( Rcl 2256, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2003, DJ 30-04-2004 PP- 00034 EMENT VOL-02149-04 PP-00637)

EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Lei estadual. Tributo. Taxa de segurança pública. Uso potencial do serviço de extinção de incêndio. Atividade que só pode sustentada pelos impostos. Liminar concedida pelo STF. Edição de lei posterior, de outro Estado, com idêntico conteúdo normativo. Ofensa à autoridade da decisão do STF. Não caracterização. Função legislativa que não é alcançada pela eficácia erga omnes, nem pelo efeito vinculante da decisão cautelar na ação direta. Reclamação indeferida liminarmente. Agravo regimental improvido. Inteligência do art. 102, § 2º, da CF, e do art. 28, § único, da Lei federal nº 9.868/99. A eficácia geral e o efeito vinculante de decisão, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, só atingem os demais órgãos do Poder Judiciário e todos os do Poder Executivo, não alcançando o legislador, que pode editar nova lei com idêntico conteúdo normativo, sem ofender a autoridade daquela decisão. ( Rcl 2617 AgR, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2005, DJ 20-05-2005 PP-00007 EMENT VOL-02192-02 PP-00314 RTJ VOL-00193-03 PP-00858)

Ante o exposto, necessário se faz cumprir a decisão do E. STF, com a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

DA DIB

Sendo declarado procedente o pedido, o que se admite apenas para argumentar, o benefício é devido a contar da data da juntada aos autos do laudo médico pericial que concluiu pela incapacidade.

A propósito do tema, reproduzimos, na seqüência, ementa de acórdão oriunda da egrégia Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça:

"EMENTA. PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO LAUDO PERICIAL. Indeferida a postulação por via administrativa, o benefício de aposentadoria por invalidez deve ser concedido a partir do laudo médico-pericial que constatou a incapacidade laborativa . Recurso conhecido e provido."

(RESP Nº 259.795.-RS, 5a Turma do STJ, Relator Ministro Jorge Scartezzini, DJU de 16.10.2000) (grifos e sublinhados nossos)

Assim, o termo inicial de eventual benefício concedido judicialmente deve ser fixado somente na data da juntada do laudo médico pericial, uma vez que não há nos autos qualquer prova de que o segurado anteriormente estivesse incapacitado para o trabalho.

Neste sentido é a jurisprudência pacífica de nossos tribunais:

"PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. PRESTAÇÕES VENCIDAS. TERMO FINAL. DATA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA.

1. O termo inicial da concessão do benefício é o da apresentação do laudo pericial em juízo, quando não reconhecida a incapacidade, administrativamente . Precedentes.

2. Nos termos da súmula 111-STJ, os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, incidem apenas sobre as prestações vencidas, consideradas como tal todas aquelas ocorridas até a data da prolação da sentença. Precedentes.

3. Recurso conhecido e provido."( RESP 351485/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, 21/02/2002, DJ 11/03/2002. STJ - Sexta Turma). (grifos e sublinhados nossos)

VALOR DO BENEFÍCIO

O cálculo da RMI do benefício pleiteado deverá seguir as regras previstas na Lei de Benefício, sendo desprovido de juridicidade eventual pedido de cálculo de forma diferente daquela prevista em lei.

DA POSSIBILIDADE DE O INSS REALIZAR EXAMES PERIÓDICOS NA PARTE AUTORA

Requer a autarquia, na remota hipótese de procedência do pedido, que seja determinada a submissão da parte autora a exames médicos periódicos a cargo da Previdência Social para verificação de eventual permanência de estado de incapacidade, consoante prescrito no artigo 101 da Lei nº 8.213/91 e no art. 71 da Lei 8.212/91.

O INSS entende, outrossim, que não tem espeque legal, nem está estribada em laudo pericial, a fixação de prazo mínimo DETERMINADO para o gozo do benefício, v.g. , o afastamento do trabalho por prazo mínimo determinado APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. Esta determinação não atende aos fins colimados pelo BENEFÍCIO concedido e PODE até ser prejudicial ao segurado, na medida em que, em muitos casos, o afastamento do trabalho é danoso ao paciente, conforme se infere de diversos pareceres médicos.

Ademais, fixar o prazo de duração do benefício em período DETERMINADO APÓS o trânsito em julgado é uma forma de LIMITAR o direito de defesa do INSS. Esta determinação não encontra fundamento médico, nem legal, até mesmo porque não há previsão de prazo para processamento de eventual recurso.

Nome

Na eventualidade de concessão do benefício pretendido, importante salientar:

Insta registrar que a parte autora exerceu atividade laborativa, percebendo salários, durante período em que pretende condenação a pagamento de benefício por incapacidade.

Porém, o período em que o (a) segurado (a) EFETIVAMENTE TRABALHOU, não pode receber BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE (APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ou AUXÍLIO-DOENÇA), razão pela qual em tais períodos devem ser excluídos do calculo.

Diz a Lei 8213/91 que:

Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Nesse mesmo sentido é o DECRETO 3048/99:

Art. 48. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cessada, a partir da data do retorno.

Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INOMINADO. DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE JULGADO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

[...]

2. A aposentadoria por invalidez é devida apenas se o segurado for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência (artigo 42,"caput", da Lei 8.213/91). Concedido o benefício e posteriormente constatado o retorno ao trabalho pelo beneficiário, em atividades laborativas leves, deve ser excluído do" quantum debeatur "os valores correspondentes ao período em que comprovadamente exerceu atividade laborativa.

[...]

(TRF 3a REGIÃO - DÉCIMA TURMA - AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2003.03.00000-00 - DJU DE 28/03/2005)

PREVIDENCIÁRIO - PROCESSO CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - ARTIGO 515, § 3º, DO CPC - APLICAÇÃO EXTENSIVA - ANULAÇÃO DA SENTENÇA - FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO - INACUMULATIVIDADE DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COM RELAÇÃO DE EMPREGO CONCOMITANTE - FATO MODIFICATIVO PREVISTO NO ART. 741, VI, DO CPC - APELAÇÃO DO INSS PROVIDA - EMBARGOS À EXECUÇÃO PROCEDENTES - JUSTIÇA GRATUITA. - Sentença despida de fundamentação à luz de alegação relevante do embargante. Anulação, com base no artigo 93, IX, da Constituição Federal.

- Não obstante, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC, aplicado extensivamente, deve ocorrer o julgamento da lide desde logo, por ocasião desta apelação.

- Na ação de conhecimento, o INSS foi condenado a conceder aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial, tendo operada a coisa julgada.

- Porém, consta que o autor recebeu auxílio-doença e teve relação empregatícia durante todo o período que abrange as parcelas vencidas a título do benefício concedido judicialmente.

- Diante disso, não será possível permitir o pagamento do benefício, sob pena de atentar às regras da previdência social, notadamente a prevista no art. 59 da Lei nº 8.213/91.

- Com efeito, tais fatos modificativos da relação jurídica, deverão ser levados em linha de conta, à luz do disposto no art. 741, VI, do Código de Processo Civil.

- A parte embargada está isenta do pagamento de honorários de advogado, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita (artigo , inciso LXXIV, da Constituição Federal).

- Embargos à execução julgados procedentes, com extinção da execução, ante a inexistência de valores a serem recebidos.

(TRF3 - AC 200403990262458 - Relator (a) JUIZ RODRIGO ZACHARIAS - Órgão julgador SÉTIMA TURMA Fonte DJU DATA:06/03/2008 PÁGINA: 482).

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. EMBARGOS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EXERCÍCIO LABORAL NO CURSO DO PROCESSO. BENEFÍCIO CONCEDIDO. DESCARACTERIZAÇÃO.

1." A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição "(Lei 8.213/91, art. 42, caput). Ora, ainda que deferida judicialmente a aposentação por invalidez, e com trânsito em julgado, não ostenta caráter de definitividade a decisão, perdurando direito ao benefício apenas enquanto existente incapacidade para o trabalho. Demonstrados, na espécie, ausência de incapacidade do segurado e exercício de atividade remunerada a lhe garantir subsistência, nada há a ser pago ao embargado a título de aposentadoria por invalidez.

2. Sucumbência mantida em desfavor do embargado.

3. Apelo improvido. (TRF4 - AC 200672160009178 Relator (a) ALCIDES VETTORAZZI Órgão

julgador SEXTA TURMA Fonte D.E. 22/04/2008).

PREVIDENCIÁRIO - PROCESSO CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO -- SENTENÇA QUE NÃO APRECIA AS QUESTÕES SUSCITADAS PELAS PARTES E SE LIMITA A REPORTAR AOS CÁLCULOS DO CONTADOR - VIOLAÇÃO DAS GARANTIAS DA MOTIVAÇÃO, DO CONTRADITÓRIO E DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO - ANULAÇÃO DA SENTENÇA - ART. 515, § 3O, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - MATÉRIA DE DIREITO - APLICAÇÃO DA REGRA POR EXTENSÃO - JULGAMENTO DO MÉRITO - ABATIMENTO DOS VALORES PAGOS ADMINISTRATIVAMENTE - INACUMULATIVIDADE DO AUXÍLIO-DOENÇA COM RELAÇÃO DE EMPREGO CONCOMITANTE - FATO MODIFICATIVO PREVISTO NO ART. 741, VI, DO CPC - APELAÇÃO DO INSS PROVIDA - EMBARGOS À EXECUÇÃO PROCEDENTES - CUSTAS INDEVIDAS - JUSTIÇA GRATUITA. - O embargante e o embargado têm direito a que suas teses sejam apreciados, à luz do art. 458, II, do Código de Processo Civil. Ausência de apreciação, pelo Juízo a quo, das alegações do INSS nos embargos, limitando-se a sentença a se referir aos cálculos do contador, pois teriam obedecido a critérios justos e corretos. Violação das garantias da inafastabilidade da jurisdição, do contraditório e da motivação das decisões judiciais, estabelecidas respectivamente nos art. 5o, incisos XXXV e LV e 93, IX, da Constituição Federal. - Nada obstante, estando o processo em condições de ser julgado em 2o grau de jurisdição, inclusive por ser a matéria exclusivamente de direito, deve ser aplicada a regra do art. 515, § 3o, do Código de Processo Civil, por extensão. - A parte embargada concordou com duas alegações do INSS trazidas na petição inicial dos embargos: a correção da data do início das diferenças e o abatimento dos valores já pagos na via administrativa na concessão de outros benefícios de auxílio- doença. Quanto a isso, não há mais controvérsia, inclusive porque tais questões encontram-se comprovadas pelos extratos da DATAPREV constantes de f. 06 e seguintes dos autos. - Na ação de conhecimento já foi acertada a questão do direito ao auxílio-doença. Porém, a autora passou a ter direito ao benefício em setembro de 1992, tendo percebido o auxílio-doença administrativamente nos períodos de março a novembro de 1994, março a junho e outubro a dezembro de 1996, março a setembro de 1997 e a partir de junho de 1999. - Para além, a autora manteve vínculos empregatícios nos períodos de 01/04/92 até 08/01/93 (Makerly Calçados S/A), 16/03/94 a 09/09/94 (Keops Ind. e Com. de Calçados e Artefatos de Couro Ltda), de 01/03/96 a 30/06/96 (Paulo Sérgio Borges de Freitas ME) - Em relação a tais períodos, não será possível permitir o pagamento do benefício, sob pena de atentar às regras da previdência social, notadamente a prevista no art. 59 da Lei nº 8.213/91. - Tais fatos modificativos da relação jurídica deverão ser levados em linha de conta, à luz do disposto no art. 741, VI, do Código de Processo Civil. - Acolhidos os cálculos do INSS, que apontaram para o valor de R$ 12.424,23, considerando o termo inicial, em setembro de 1992 e o termo final em agosto de 1999, descontando-se os períodos acima mencionados. - A parte embargada está isenta do pagamento, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita (artigo , inciso LXXIV, da Constituição Federal). - Sem custas (artigos , § 1º, e da Lei 9.289/96). - Apelação conhecida, acolhida a matéria preliminar, e, nos termos do art. 515, § 3o, do CPC, aplicado por extensão, provida. - Embargos à execução julgados procedentes.

(TRF3 - AC 199961130055381 -Relator (a) JUIZ RODRIGO ZACHARIAS - Órgão julgador SÉTIMA TURMA Fonte DJU DATA:28/03/2007 PÁGINA: 710).

PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - APELAÇÃO DO INSS - REQUISITOS - APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. - Tendo sido comprovado o desenvolvimento de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior à incapacidade, igual ao número de meses correspondentes à carência, bem como a incapacidade, devido o benefício de aposentadoria por invalidez.

- O fato da parte autora desenvolver atividade laboral, com vistas à sobrevivência, não descaracteriza a incapacidade, até mesmo porque a enfermidade diagnosticada possui caráter progressivo. Contudo, deve ser observado que o benefício em tela visa a substituição da renda, dessarte, deve ser descontado o período em que a auferiu (01.08.2003 a 19.10.2005).

- Apelação parcialmente provida.

(TRF3 APELAÇÃO CÍVEL Nº 2003.03.00000-00/SP RELATORA : Desembargadora Federal EVA Nome- No. ORIG. : 02.00.00028-2 1 Vr NEVES PAULISTA/SP- D.E. Publicado em 20/8/2009).

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REMESSA OFICIAL. CARÊNCIA. QUALIDADE DE SEGURADO INCAPACIDADE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E PERICIAIS.

[...]

2- A concessão do benefício de aposentadoria por invalidez (arts. 42 a 47, da Lei nº 8.213/91) tem por requisitos a qualidade de segurado; o cumprimento do período de carência (12 contribuições), quando exigida; a prova médico-pericial da incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência, bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada doença ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social. [...]

4- Incapacidade atestada pelo laudo pericial.

5- O retorno ao labor não afasta a conclusão da perícia médica, vez que o segurado obrigado a aguardar por vários anos a implantação de sua aposentadoria por invalidez precisa manter-se durante esse período, vale dizer, vê-se compelido a retornar ao trabalho, por estado de necessidade, sem ter sua saúde restabelecida.

[...]

9- Remessa oficial não conhecida. Apelação da autarquia parcialmente provida.

(TRF3- PROC. : 2006.03.00000-00 - AC (00)00000-0000ORIG. : (00)00000-00003 Vr CATANDUVA/SP - (00)00000-00003 Vr CATANDUVA/SP APTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

RELATOR: JUIZA FED.CONV. VANESSA MELLO / NONA TURMA 07 de abril de 2008).

Extrai-se esta conclusão do voto da relatora:

"Diante da incompatibilidade entre a percepção do benefício e o labor do segurado, descontar-se-ão os períodos em que ele verteu contribuições. [...]

Diante do exposto, não conheço da remessa oficial e dou parcial provimento à apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social, para fixar os honorários periciais na forma acima indicada. Remanesce o termo inicial do benefício em 1o-02-2004 (DIB). Descontar- se-ão, no cálculo do benefício, os períodos em que o segurado trabalhou e manteve seu contrato de trabalho. Mantenho, no mais, a sentença apelada.

É o voto."

Pelos fundamentos supra expostos, REQUER, em eventual procedência da ação, que seja determinado o DESCONTO no período em que houve recolhimento no CNIS.

DAS CUSTAS

O INSS é isento do pagamento de custas judiciais, por força do § 1º do artigo da Lei nº 8.620/93.

PREQUESTIONAMENTO

Finalmente, há de se verificar que a discussão do tema proposto envolve a negativa de vigência de Lei Federal /CR/88, havendo inequívoca possibilidade de que seja necessária a interposição dos recursos cabíveis segundo os permissivos constitucionais e legais. Para tanto a matéria deverá ser enfrentada perante as instâncias não podendo ser omitida inclusive na r. decisão a ser prolatada, fica, destarte, expressamente prequestionada a matéria de direito aqui ventilada.

DAS PROVAS

O INSS protesta provar o alegado por todo meio de prova em direito admitido, inclusive depoimento pessoal da parte adversa.

REQUERIMENTOS

Por todo o exposto, a Autarquia Federal requer seja decretada a improcedência dos pedidos formulados na exordial, por ser medida da mais lídima JUSTIÇA!

Nestes termos, pede deferimento.

Ribeirão Preto, 8 de julho de 2018.

Nome

Procurador Federal

Matrícula nº 149673 - 00.000 OAB/UF

QUESITOS - INCAPACIDADE

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, autarquia pública federal, representada pela Procuradoria-Geral Federal, nos autos em epígrafe, por seu Procurador Federal in fine assinado, vem, respeitosamente, a presença de V. Exa., apresentar os quesitos infra, relativos à prova pericial (MÉDICA) a ser realizada, e indicar como assistentes técnicos Lauro Schmidt, Alberto Eugenio de Azevedo Trapp, Tarcila de Almeida Santos Machado e Fausto Renato Vilela:

1. A parte autora é (foi) portadora de alguma moléstia/deficiência/lesão física ou mental incapacitante? Qual? Esta moléstia/deficiência/lesão está evoluindo (piorando), está regredindo (melhorando), está estabilizada ou pode ser considerada como estando curada?

2. Comparando a parte autora com uma pessoa saudável, com a mesma idade e do mesmo sexo, esclarecer quais restrições físicas/mentais esta sofre (sofreu) em decorrência do problema de saúde que a afeta (afetava)?

3. Existe possibilidade de cura, controle ou minoração dos efeitos de tal moléstia/deficiência/lesão? (Trata-se de patologia progressiva, irreversível e refratária a qualquer tratamento?). Prestar esclarecimentos.

4. Pode a parte autora continuar a exercer o seu trabalho (ou a atividade laborativa que lhe garante a subsistência)? Caso negativo, apresenta esta condições de exercer outros tipos de atividades laborativas? Cite exemplos.

5. Com base em sua experiência (Sr. Perito), informar se a parte autora tem condições de realizar os atos do cotidiano (manter a higiene pessoal, vestir-se, alimentar-se, participar de atividades de lazer, locomover-se fora do domicílio, etc). Havendo quaisquer limitações, explique quais são.

6. A parte autora, em razão da moléstia/deficiência/lesão que possui (possuía), necessita (necessitava) da ajuda, supervisão ou vigilância de terceiros? Se positivo, esclarecer quais são (foram) as necessidades da parte autora neste sentido.

7. Qual a data do início da doença (DID) que acomete a parte autora? Qual a data de início de sua incapacidade (DII)? A fixação destas datas foram baseadas em documentos? Se positivo, cite-os.

8. Ao final desta avaliação médica, considerando-se todos os dados disponíveis de análise (história clínica, dados do exame físico hoje realizado, resultados de exames subsidiários e relatórios/atestados médicos e/ou documentos hospitalares) pode-se concluir que neste caso, o (a) requerente:

a- Não está incapacitado (a) para o trabalho, apresentando condições de exercer quaisquer tipos de atividades laborativas;

b- Está incapacitado (a) apenas para o exercício de alguns tipos de atividades laborativas, apresentando, porém, condições suficientes para exercer outras ocupações, cujo desempenho é considerado mais compatível com suas condições físicas/mentais;

c- Está incapacitado (a), de forma temporária, para exercer qualquer tipo de trabalho. Com tratamento, há possibilidades de vir a recuperar totalmente sua capacidade laborativa;

d- Está incapacitado (a), de forma temporária, para exercer qualquer tipo de trabalho. Apesar do tratamento, sua recuperação poderá ser apenas parcial. Caso não volte a ter condições de retornar às suas atividades laborativas habituais, poderá ser aproveitado em outro posto de trabalho ou então deverá se dedicar a outro tipo de atividade profissional;

e- Pode ser considerado (a) como sendo totalmente incapaz de realizar qualquer tipo de atividade laborativa.