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28 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6183

Petição - Ação Aposentadoria por Tempo de Contribuição (Art. 55/6)

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DESEMBARGADOR (A) FEDERAL RELATOR (A) DA ILUSTRE TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

RESP 1.401.560. RESTITUIÇÃO DE VALORES. TUTELA ANTECIPADA REVERTIDA.

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS , Autarquia Pública Federal, representada pela Procuradoria-Geral Federal, por seu Procurador Federal ex lege que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos autos do processo em epígrafe, inconformado com a r. decisão de fls., opor os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO , com base no artigo 1.022, incisos I e II, do Novo Código de Processo Civil, pelas razões a seguir expostas.

DOS FATOS

Trata-se de v. acórdão que deixou de determinar a restituição dos valores recebidos em razão da tutela antecipada posteriormente revogada, sob o fundamento de percepção de boa-fé e caráter alimentar do benefício .

No entanto, o v. acórdão embargado não enfrentou a matéria a luz dos dispositivos legais e constitucionais e se mostra-se omisso, obscuro e contraditório, na apreciação de todas as normas incidentes no caso, fazendo-se necessária a apresentação destes embargos não só para aprimoramento da prestação jurisdicional, com o enfrentamento de todas as questões legais e constitucionais suscitadas no transcurso do processo, mas também para viabilizar o conhecimento dos recursos excepcionais oportunamente apresentados

DA OMISSÃO. CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. RESTITUIÇÃO DE VALORES. DECISÃO

JUDICIAL REVERTIDA

Trata-se de v. acórdão que deixou de determinar a restituição dos valores recebidos em razão da tutela antecipada posteriormente revogada, sob o fundamento de percepção de boa-fé e caráter alimentar do benefício .

Entretanto, não deve prosperar o argumento da irrepetibilidade de benefícios recebidos a título precário, seja por provimento cautelar ou antecipação de tutela, pelo simples fato de se tratar de verba de caráter alimentar ou em razão da boa-fé do segurado.

O ordenamento jurídico autoriza o juiz, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, isto é, liberar de imediato os efeitos práticos da decisão final, quando presentes os requisitos.

Embora o instituto da tutela antecipada possibilite a fruição imediata do direito material, sua natureza jurídica é de provimento provisório e precário, conforme ressai do artigo 296 do Novo Código de Processo Civil (artigo 273, § 4º, do CPC revogado), motivo pelo qual subsiste a possibilidade de revisão da decisão a qualquer tempo, cuja consequência é o regresso das partes à situação de fato anterior ao ajuizamento da ação.

A fim de evitar a impossibilidade de retorno ao estado original da demanda, o art. 300, § 3º do Novo Código de Processo Civil (artigo 273, § 2º, do CPC revogado) impede a concessão de tutela antecipada quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

O Professor Cassio Scarpinella Bueno muito bem retrata a natureza jurídica do provimento

antecipatório da tutela e a vedação de sua concessão na hipótese de irreversibilidade ao estado anterior das partes.[1]

"A vedação contida no § 2º do art. 273 não é arbitrária. Já que a tutela antecipada, nos casos do caput e de seus incisos I e II, é concedida com base em juízo de" cognição sumária, "e já que, por isso mesmo, ela é" revogável e modificável "nos termos do § 4º do mesmo dispositivo - é, assim, provisória porque existe e tem função processual até ser, ou não, confirmada pela sentença que, oportunamente, será proferida" ... - "o ideal é que seus efeitos práticos não provoquem qualquer situação irreversível porque se ela, durante o processo, for" revogada "ou" modificada "ou, a final, não for" confirmada "pela sentença, é possível que tudo volte ao status quo ante."

Assim, a tutela antecipada deve ser indeferida no caso de impossibilidade de retorno ao status quo ante .

Diariamente, são deferidas inúmeras decisões de antecipação da tutela em desfavor da Fazenda Pública. As decisões geram gasto de valor considerável de dinheiro público, o qual deve retornar aos cofres públicos na hipótese de improcedência do pedido.

Aventar que tais valores não são passíveis de devolução caracterizaria a irreversibilidade da situação das partes ao estado anterior da demanda, cuja consequência será o impedimento para aplicação do instituto da tutela antecipada em face da Fazenda Pública, uma vez que o artigo 300, § 3º do Novo Código de Processo Civil (artigo 273, § 2º do CPC revogado) dispõe que: "A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão."

Em suma, o entendimento no sentido da irrepetibilidade dos valores pagos em virtude de tutela antecipada vedará a adoção do instituto contra a Fazenda Pública, sobretudo em causas iguais à presente, prejudicando aquele autor que obteria uma sentença de procedência ao final da demanda.

Desse modo, para evitar que a irreversibilidade seja óbice intransponível à concessão do adiantamento de tutela, torna-se imprescindível determinar que a parte autora recomponha os prejuízos causados à parte contrária, devolvendo os valores percebidos a titulo da antecipação dos efeitos da sentença.

Ademais, a ratio essendi do dispositivo acima mencionado é não permitir dano à parte contra quem foi antecipada a tutela. A não restituição dos valores pagos por força de tutela prejudica a Fazenda Pública, por causar expressiva perda de recursos públicos na hipótese de revogação da tutela ao final do processo.

Cabe argumentar, ainda, que a aplicação de determinado instituto jurídico implica a incidência da integralidade das normas e princípios que lhe dão regência, sendo inadmissível sua cisão, a fim de aplicar apenas as disposições benéficas às partes, desconsiderando as demais. Logo, devem incidir a integralidade das regras relativas ao instituto da antecipação da tutela, no caso a restituição das partes ao status quo ante, quando revogada a liminar, sob pena de desvirtuamento do instituto e criação de outro contra legem .

No caso dos autos, a antecipação da tutela foi deferida licitamente. O MM Juiz entendeu por

configurados todos os requisitos exigidos para aplicação do instituto, inclusive a não incidência do previsto no artigo 300, § 3º do Novo Código de Processo Civil (artigo 273, § 2º do CPC revogado), pressuposto negativo do instituto. Caso contrário, a tutela não seria deferida.

Desse modo, plenamente cabível a devolução, pois na hipótese de se cogitar o indeferimento da

restituição dos valores pagos pelo Ente Público a titulo de tutela antecipada, estar-se-ia violando o artigo 300 § 3º do Novo Código de Processo Civil (artigo 273, § 2º do CPC revogado) , uma vez que a antecipação foi concedida para situação de fato irreversível.

Além do que, o artigo 300 § 3º do Novo Código de Processo Civil (artigo 273, § 2º do CPC

revogado) , impõe-se a devolução dos valores recebidos por força de tutela antecipada em função do disposto nos artigos 297, parágrafo único , 302 , inciso I e II e 520, incisos I e II do Novo Código de Processo Civil (artigo 273 § 3º e 475-O, do CPC revogado).

O cumprimento da decisão que antecipa os efeitos da tutela deve observar as normas referentes à

execução provisória, uma vez que a efetivação da medida ocorre antes do trânsito em julgado.

Em relação à execução provisória, dispõe o Novo Código de Processo Civil (artigo 475-O do CPC revogado):

Art. 520. O cumprimento provisório da sentença impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo será realizado da mesma forma que o cumprimento definitivo, sujeitando-se ao seguinte regime:

I - corre por iniciativa e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;

II - fica sem efeito, sobrevindo decisão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidando-se eventuais prejuízos nos mesmos autos;

O Código de Processo Civil é claro ao responsabilizar o exequente pela execução provisória da sentença, inclusive determinando a reparação dos danos no caso de sua reforma. Trata-se de responsabilidade objetiva, que prescinde da demonstração de culpa.

Nesse sentido:

"Ponto que não desperta maiores polêmicas em sede de doutrina e de jurisprudência é o de que a responsabilidade daquele que se beneficia da tutela antecipada é objetiva, a exemplo do que o art. 811 reserva, expressamente, para o beneficiário da ‘tutela cautelar"...É o que, de resto, extrai-se do inciso

I do art. 475-O, que, no particular, não aceita nenhuma das ressalvas feitas pelo § 3º do art. 273. Por "responsabilidade objetiva" deve ser entendido que o beneficiário da tutela antecipada, pelo simples fato de o ser, deve responder, perante a parte contrária, pelos prejuízos que ela, de alguma forma, experimentar. Não se cogita, na espécie, de perquirir qualquer grau de culpabilidade do beneficiário. Basta seu favorecimento com a tutela antecipada. Trata-se, inequivocadamente, de "tutela genérica", com finalidade indenizatória ..., a ser exercitada, em momento oportuno (quando a tutela antecipada deixar de ser eficaz), pela parte contrária." [2]

E mais: o inciso II do referido dispositivo declara sem efeito a execução provisória da sentença, com restituição das partes ao estado anterior da demanda , caso sobrevenha decisão que anule ou reforme a sentença objeto da execução.

Ora, não há margem para a interpretação no sentido de que os valores recebidos por força de

antecipação da tutela são irrepetíveis. Ao contrário, a legislação processual civil é expressa em determinar a restituição das partes ao estado anterior da ação .

Nos termos do referido artigo, quem recebeu aquilo que, ao final, descobriu-se não ser devido, deve devolvê-lo, sendo irrelevante para a existência dessa obrigação a boa-fé no recebimento dos valores ou a natureza jurídica da verba.

Em nenhum momento, o Código de Processo Civil excepciona a devolução nos casos de verba

alimentar ou na hipótese de constatação de boa-fé por parte do autor. Não há qualquer dispositivo expresso que

dispense a devolução das quantias recebidas em tais hipóteses.

A jurisprudência pátria corrobora a tese ora defendida, sendo que o STJ consolidou o seu

entendimento no julgamento do Recurso Especial 1.00.000 OAB/UF, julgado pela sistemática prevista no art. 543-C do CPC, em que restou consignada a obrigação do segurado da previdência social devolver os valores recebidos por força de decisão de caráter precário:

PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVERSIBILIDADE DA DECISÃO. O grande número de ações, e a demora que disso resultou para a prestação jurisdicional, levou o legislador a antecipar a tutela judicial naqueles casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo autor. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada ( CPC, art. 273, § 2º). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela, está anunciando que seu decisum não é irreversível. Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária. Para essa solução, há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional. Com efeito, o art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, exige o que o art. 130, parágrafo único na redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - ADI 675) dispensava. Orientação a ser seguida nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos. Recurso especial conhecido e provido.

O entendimento firmado no recurso repetitivo, relativo às demandas previdenciárias, também é

aplicado pela Corte nas ações movidas por servidores públicos em face da Administração. Afinal, se o segurado da previdência está compelido a devolver o que recebeu de forma precária, pela mesma medida de justiça também estará obrigado o agente púbico. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VALORES RECEBIDOS POR DECISÃO JUDICIAL PRECÁRIA POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇÃO. CABIMENTO.

1. A Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.384.418/SC, consolidou o entendimento de que é dever do titular de direito patrimonial devolver valores recebidos por força de tutela antecipada posteriormente revogada.

2. Essa orientação foi reafirmada pela Primeira Seção no julgamento do Recurso Especial 1.401.560/MT pelo rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), Rel. Min. Sérgio Kukina, Relator para acórdão Min. Ari Pargendler, julgamento em 12.2.2014, acórdão ainda não publicado).

3. Agravo Regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp (00)00000-0000/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 18/06/2014)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. A jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de ser possível a devolução de valores pagos a servidor público em razão do cumprimento de decisão judicial precária.

2. Enfocando o tema sob o viés prevalentemente processual, a Primeira Seção desta Corte no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.401.560/MT, ocorrido em 12/2/2014, relator p/ acórdão Ministro Ari Pargendler, assentou a tese de que é legítimo o desconto de valores pagos aos beneficiários do Regime Geral de Previdência Social- RGPS, em razão do cumprimento de decisão judicial precária posteriormente cassada.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp (00)00000-0000/CE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em

25/02/2014, DJe 06/03/2014)

Ademais, a ordem constitucional vigente não conferiu ao órgão judicante a função legislativa, sendo-lhe, pois, vedado modificar o direito que regula a situação jurídica posta, sob pena de usurpação da competência legislativa do Congresso Nacional e violação à divisão de poderes descrita no artigo da Constituição.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que não cabe ao Poder

Judiciário substituir o legislador para criar benefício não previsto em lei.

Nesse sentido:

EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. IRPF. Lei nº 9.250/95. Limitações à dedução com despesas para educação. Ofensa reflexa. Impossibilidade de atuação do judiciário como legislador positivo. Precedentes desta Corte. 1. A discussão relativa à limitação da dedução, na declaração de ajuste anual do imposto de renda, dos valores pagos a título de educação, na forma da Lei nº 9.250/95, insere-se no âmbito infraconstitucional, sendo certo, ainda, que eventual ofensa à Constituição, caso ocorresse, dar-se-ia de forma reflexa ou indireta. Precedentes desta Corte. 2. Impossibilidade do Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções, reduções de tributos e deduções de despesas da base de cálculo. Tais hipóteses são sempre dependentes de lei que as preveja. 3. As alegações deduzidas no agravo são insuficientes para infirmar a fundamentação que ampara a decisão agravada, a qual se encontra em sintonia com a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental não provido. ( AI 724817 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 08-03-2012 PUBLIC 09-03-2012)

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ECONÔMICO. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS TABELAS DO IMPOSTO DE RENDA. LEI N. 9.250/1995. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR E CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DA

CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DO NÃO CONFISCO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, A ELE NEGADO PROVIMENTO. 1. Ausência de prequestionamento quanto à alegação de inconstitucionalidade formal da Lei n. 9.250/1995 por contrariedade ao art. 146, inc. III, alínea a, da Constituição da Republica. 2. A vedação constitucional de tributo confiscatório e a necessidade de se observar o princípio da capacidade contributiva são questões cuja análise dependem da situação individual do contribuinte, principalmente em razão da possibilidade de se proceder a deduções fiscais, como se dá no imposto sobre a renda. Precedentes. 3. Conforme jurisprudência reiterada deste Supremo Tribunal Federal, não cabe ao Poder Judiciário autorizar a correção monetária da tabela progressiva do imposto de renda na ausência de previsão legal nesse sentido. Entendimento cujo fundamento é o uso regular do poder estatal de organizar a vida econômica e financeira do país no espaço próprio das competências dos Poderes Executivo e Legislativo . 4. Recurso extraordinário conhecido em parte e, na parte conhecida, a ele negado provimento.

( RE 388312, Relator (a) para Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-01 PP-00133)

Desse modo, não existe qualquer possibilidade de interpretação ampla a fim de evitar a devolução, mostrando-se, ademais, atentatória à moralidade administrativa permitir-se a incorporação de valores pertencentes à Administração ao patrimônio de particulares, com ofensa ao disposto no art. 37, caput , da Constituição.

Ademais, a matéria em discussão, isto é, a interpretação de dispositivos do código civil e da legislação processual especial, é eminentemente infraconstitucional, conforme já o decidiu o Supremo:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL. DECISÕES JUDICIAIS MODIFICADAS, REVOGADAS OU ANULADAS.

RESPONSABILIZAÇÃO. RESOLUÇÃO COM BASE EM NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. EVENTUAL OFENSA À CF SERIA REFLEXA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O acórdão recorrido, no que diz respeito à discussão envolvendo a responsabilização pelo cumprimento de decisões judiciais que são modificadas, revogadas ou anuladas, decidiu a questão posta nos autos com fundamento na

interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (artigos 475-O, I e 273, § 3º do CPC). Eventual ofensa à Constituição seria reflexa. Recurso extraordinário incabível. II - Agravo regimental a que se nega provimento. ( ARE 814602 AgR, Relator (a): Min. Nome

LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-155 DIVULG 12-08-2014 PUBLIC 13-08-2014)

Assim, no caso dos autos, a revogação da tutela antecipada acarreta a restituição dos valores recebidos.

E, no caso, a Lei n. 8.213/1991 autoriza, expressamente, o desconto no valor dos benefícios previdenciários.

Dispõe o art. 115 da Lei nº 8.213/91:

" Art. 115: "Podem ser descontados dos benefícios:

...

II - pagamento de benefício além do devido;

...

§ 1o Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé."

Conforme ressai do aludido dispositivo, podem ser objeto de desconto nos benefícios previdenciários os valores

recebidos além do devido pelo segurado.

E a norma não criou qualquer exceção à obrigatoriedade da restituição ao INSS dos pagamentos realizados

indevidamente em favor do segurado. Há ressalva apenas quanto à forma da restituição, que pode ser parcelada na hipótese de inexistência de má-fé.

Assim, a lei nunca considerou obstativa à restituição ao erário a constatação da boa-fé do beneficiário ou o caráter alimentar das verbas recebidas.

A decisão recorrida, ao vedar a restituição dos valores percebidos por força de decisão liminar, procedeu com verdadeira interpretação contra legem , violentando não só a literalidade do artigo 115 da Lei 8.213/91, mas também o sentido que levou o legislador a editá-lo, qual seja, afastar o enriquecimento sem causa do segurado em detrimento da Previdência Social.

O ordenamento jurídico pátrio adota os princípios da legalidade e da legitimidade das leis, segundo os quais a norma é considerada válida e aplicável, enquanto não sobrevier decisão declaratória de sua inconstitucionalidade. O referido dispositivo encontra-se em vigor, motivo pelo qual é mister sua aplicação ou a declaração de sua inconstitucionalidade.

A propósito, cumpre ressaltar que o STF declarou inconstitucional a antiga redação do art. 130 da Lei

n. 8.213/91, que dispensava os segurados da Previdência de restituir os valores que fossem recebidos por força de decisão judicial que viesse a ser revertida .

Dizia o art. 130, § único (texto de 25-7-1991 a 13-10-1996):

"Parágrafo único. Ocorrendo a reforma da decisão, será suspenso o benefício e exonerado o beneficiário de restituir os valores recebidos por força da liquidação condicionada ."

Exatamente essa redação foi JULGADA INCONSTITUCIONAL pelo STF, na Medida Cautelar na ADI 675-4/DF. Eis a ementa do julgado:

"E M E N T A : Previdência Social: L. 8.213/91 (Plano de Benefícios): suspensão cautelar , em ação direta , por despacho do Presidente do STF, no curso das férias forenses, da parte final do caput do art. 130 (que determina o cumprimento imediato de decisões relativas a prestações previdenciárias, ainda que na pendência de recursos) e do seu parágrafo único que, na hipótese da reforma da decisão, exonera o beneficiário de"restituir os valores recebidos por força da liquidação condicional ": referendum, por voto de desempate, do despacho presidencial ."

Vale citar as palavras dos Ministros Paulo Brossard e Moreira Alves, em seus votos, respectivamente, in verbis :

"A alegação de que alimentos não se restituem, deve ser entendida em termos. Não tenho os vencimentos como alimentos, mas os mesmos vem tendo tratamento semelhante, senão idêntico, ao de alimentos. Pois bem. Quem recebe vencimentos indevidos não fica exonerado de restituí-los. Ao contrário. De modo que, especialmente, a norma do parágrafo único me parece pouco aceitável."

"Nem se alegue que alimentos não podem ser repetidos, tendo em vista sua própria natureza, porquanto, se a decisão final - que é a que traduz a apreciação pelo Poder Judiciário de ameaça ou lesão a direito - considera não devidos os alimentos, o que implica dizer que alimentos não devidos a alguém não são, com referência a essa pessoa, alimentos".

Esse julgado possui eficácia contra todos e efeito vinculante, não podendo os demais tribunais, por entendimento diverso, repristinar o conteúdo de dispositivo que o STF já julgou inconstitucional.

Nesse sentido:

... "Decisão que restabelece dispositivo cuja vigência encontrava-se suspensa por decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de cautelar. Eficácia erga omnes e efeito vinculante de decisão cautelar proferida em ação direta de inconstitucionalidade ." (STF, Rcl 2256, Min. Gilmar Mendes, DJU 30-4-2004)

Cabe argumentar, ainda, que a jurisprudência no sentido de ser indevida a restituição dos valores recebidos por força de decisão liminar decorre do entendimento pacificado no direito de família sobre a irrepetibilidade dos alimentos provisórios, formado segundo os princípios gerais da obrigação alimentar entre ascendentes e descendentes.

Entretanto, o benefício pago pelo INSS não decorre desses princípios, mas do vínculo com o Regime Geral da Previdência Social, de filiação obrigatória e caráter contributivo [3] , motivo pelo qual a natureza do benefício é previdenciária.

Dessa forma, é descabida a simples transposição de jurisprudência do direito civil para o direito

previdenciário, tendo em vista que a relação jurídica é diversa. Entendimento contrário implica transformar por

completo a natureza previdenciária dos benefícios pagos pelo INSS em obrigação alimentar, devida em razão do

parentesco.

Além de os preceitos acima serem decorrentes do Princípio Geral de Direito, que veda o enriquecimento sem causa, bem como que consagra a celeridade processual, há também a obrigação de o INSS buscar tal ressarcimento, conforme art. 154 do Dec.3.048/99, verbis:

Art. 154. O Instituto Nacional do Seguro Social pode descontar da renda mensal do benefício: ...

§ 2º A restituição de importância recebida indevidamente por beneficiário da previdência social, nos casos comprovados de dolo, fraude ou má-fé, deverá ser atualizada nos moldes do art. 175, e feita de uma só vez ou mediante acordo de parcelamento na forma do art. 244, independentemente de outras penalidades legais.(Nova Redação dada pelo Decreto nº 5.699, de 13/02/2006 - DOU DE 14/2/2006)

§ 3º Caso o débito seja originário de erro da previdência social, o segurado,

usufruindo de benefício regularmente concedido, poderá devolver o valor de

forma parcelada, atualizado nos moldes do art. 175, devendo cada parcela

corresponder, no máximo, a trinta por cento do valor do benefício em

manutenção, e ser descontado em número de meses necessários à liquidação do débito.

§ 4º Se o débito for originário de erro da previdência social e o segurado não usufruir de benefício , o valor deverá ser devolvido, com a correção de que trata o parágrafo anterior, da seguinte forma:

I - no caso de empregado, com a observância do disposto no art. 365; e

II - no caso dos demais beneficiários, será observado:

a) se superior a cinco vezes o valor do benefício suspenso ou cessado, no prazo de sessenta dias, contados da notificação para fazê-lo, sob pena de inscrição em Dívida Ativa; e

b) se inferior a cinco vezes o valor do benefício suspenso ou cessado, no prazo de trinta dias, contados da notificação para fazê- lo, sob pena de inscrição em Dívida Ativa.

Assim, há que se observar os preceitos acima, para determinar a restituição dos valores recebidos a título de tutela antecipada.

Não obstante a clareza do disposto na legislação, autorizando a restituição dos valores indevidamente recebidos por força de decisão liminar, a eg. Turma julgadora entendeu por bem afastar a aplicação do respectivo dispositivo com fundamento na Constituição, mas sem observar procedimento específico.

O ordenamento jurídico pátrio adota os princípios da legalidade e legitimidade das leis, segundo os quais a norma é considerada válida e aplicável, enquanto não sobrevier decisão declaratória de sua inconstitucionalidade.

Nessa linha, na hipótese do magistrado afastar a aplicação da norma no julgamento de determinado caso concreto, deve, preliminarmente, declarar-lhe a inconstitucionalidade.

Nos tribunais, essa declaração de inconstitucionalidade é regida pela cláusula de reserva de plenário, estabelecida no art. 97 da CF e nos artigos 948 e 949 (antigos 480 e 481), os quais assim dispõem:

"Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público ."

Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo.

Art. 949. Se a arguição for:

I - rejeitada, prosseguirá o julgamento;

II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

O constitucionalista Alexandre de Moraes [4] assim se manifesta a respeito da cláusula de reserva de plenário:

"A inconstitucionalidade de qualquer ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houve, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

Esta verdadeira cláusula de reserva de plenário atua como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o Supremo Tribunal Federal, também no controle concentrado."

Na hipótese em exame, a cláusula de reserva de plenário não foi observada.

Com efeito, a Turma julgadora desse eg. Tribunal afastou a aplicação de dispositivo válido de lei, que autoriza a reposição ao erário dos valores indevidamente recebidos em virtude de decisão liminar que foi revogada, apoiando-se em fundamento constitucional, mas olvidou-se de aplicar o procedimento previsto nos artigos 97, da CF, e artigos 948 e 949 do atual Código de Processo Civil (antigos 480 e 481).

Ora, é inadmissível que órgão fracionário, em desatenção ao sistema de controle de constitucionalidade previsto na Constituição do Brasil e no Código de Processo Civil, afaste a aplicação de artigo de lei, plenamente válido no ordenamento jurídico, sem observar o princípio da reserva de plenário.

Até mesmo o Supremo Tribunal Federal, no reconhecimento incidental de inconstitucionalidade [5] , se vê obrigado a submeter o tema à decisão plenária e, após, a comunicar o resultado à autoridade ou órgão interessado bem como, depois do trânsito em julgado, ao Senado Federal para os fins que estão hoje no art. 52, X, da Constituição. [6] (RISTF, arts. 143, 178).

De resto, merece ressaltar que a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que "Viola a cláusula de reserva de plenário ( CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte." (Súmula Vinculante nº 10).

Como se vê, a questão da repetição de verbas de natureza alimentar encontra solução no artigo 115 acima transcrito: a) verbas alimentares também devem ser restituídas quando recebidas a maior - ou o artigo 115 não poderia figurar no mundo jurídico; b) mesmo quando recebidas de boa-fé, tais verbas podem ser descontadas do benefício, garantido apenas que o desconto ocorrerá em parcelas. Não há outra interpretação possível para o artigo 115: para afastá-lo, nesse caso, o Tribunal teria de declará-lo inconstitucional, na forma do art. 97 da Constituição Federal e artigos 948 e 949 do atual Código de Processo Civil (antigos 480 e 481).

Configurou-se, pois, omissão e obscuridade na apreciação das seguintes normas:

- artigo 273, , § 3º, 475-O, I e II e artigo 811, incisos I e II do Código de Processo Civil revogado (artigo 297, parágrafo único 302, incisos I e II e 520, incisos I e II do Novo Código de Processo Civil) , que determinam a restituição ao estado anterior da situação alterada por força de tutela, correndo por conta do exequente na forma do cumprimento provisória da sentença e artigo2733,§ 2ºº, e4ºº doCódigo de Processo Civill revogado (artigo 296 e 300, § 3º do Novo Código de Processo Civil) , que classifica como decisão de natureza precária aquela proferida em tutela antecipada, impedindo a concessão se houver perito de irreversibilidade do provimento antecipado; e artigo da Lei de Introdução ao Código Civil , que dispõe que ninguém pode ser escusar de cumprir a lei alegando não a conhecer;

- no âmbito previdenciário, a restituição do que foi recebido sem justo título vem prevista pelo artigo 115,II e § 1º da lei 8.213/91 e art. 154 do Decreto . 048/99 ; no âmbito civil geral, o dever de restituição vem previsto pelos artigos 876, 884 e 885 do Código Civil

- indisponibilidade de patrimônio público - assim entendidas as despesas despendidas no pagamento judicial de benefícios previdenciários - conforme prevê o artigo 37 da Constituição Federal, e impossibilidade de pagamento de benefício fora dos estritos termos legais por ausência de fonte de custeio ( artigo 195, § 5º da Constituição Federal );

- obscuridade no tocante ao artigo 97, da CF e artigos 948 e 949 do atual Código de Processo Civil (antigos 480 e 481) haja vista que houve ofensa à cláusula de reserva de plenário, eis que o Supremo Tribunal Federal, em reclamação ajuizada pelo próprio INSS (Recl. 00.000 OAB/UF), decidiu que não é possível adotar esse entendimento sem declarar a inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/1991 , assim, ao afastar a incidência da norma contida no artigo 115, da Lei 8213/91, restou declarada sua inconstitucionalidade sem que houvesse o respeito as regras previstas no artigo 97 da CF.

PREQUESTIONAMENTO - REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE

O prequestionamento é um requisito de admissibilidade de recursos nos tribunais superiores. Consiste na exigência de que a parte recorrente provoque o surgimento da questão federal ou constitucional no acórdão proferido na decisão recorrida.

O Novo Código de Processo Civil, previu que:

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

E a jurisprudência já se pacificou no sentido de que, caso haja omissão do juízo na apreciação de determinada questão já suscitada, ou que é de ordem pública, e, portanto, passível de conhecimento de ofício, cabem embargos de declaração para correção do julgado e suprimento da omissão. Essa regra foi consagrada no art. 1.022, inciso II, do NCPC.

Dessa forma, os embargos de declaração interpostos com o nítido propósito de prequestionamento não configuram abuso por parte da parte recorrente, razão pela qual é descabida a aplicação da multa prevista nos §§ 2º e do art. 1.026 do NCPC.

Nessa linha de raciocínio, a Súmula 98/STJ: Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório.

A jurisprudência já se consolidou no sentido de que a simples interposição dos embargos de declaração já configura o prequestionamento, não importando se foi suprida ou não a omissão. É o chamado prequestionamento ficto . A este respeito, confira-se o aresto a seguir:

Ou seja, prequestionamento ficto é aquele configurado com a mera interposição dos embargos de declaração, diante da omissão judicial, independentemente do provimento desses embargos.

Com o NCPC, a Súmula 356, do Supremo Tribunal Federal, terá a sua aplicação mantida. Ela tem o seguinte teor: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

Assim sendo, a matéria acima referenciada fica desde já prequestionada, requerendo a entidade expressa manifestação quanto à violação dos dispositivos citados, para fins de futura interposição de recursos excepcionais.

DO PEDIDO

Posto isso, requer o acolhimento dos presentes embargos, para que seja esclarecida a obscuridade, eliminada a contradição e suprida a omissão acima apontadas, de modo que as questões suscitadas neste recurso sejam debatidas no acórdão integrador.

Requer, ainda, que seja determinado o fiel cumprimento do disposto no art. 1.025 do NCPC, pois a violação ao referido dispositivo legal importaria em grave ofensa ao princípio da legalidade, o qual deve nortear todo o ordenamento jurídico pátrio .

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 6 de abril de 2021.

[1] Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, 4a : tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos - 4a ed. rev., atual e ampl. - São Paulo: Saraiva, 2012, págs. 47/48.

[2] Cassio Scarpinella Bueno, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, 4a : tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos - 4a ed. rev., atual e ampl. - São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 111.

[3]CFF - Art. 2011. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial...

[4] Direito Constitucional, Ed. Atlas, 9a edição, pág. 566.

[5] RISTF - Art. 176. Arguida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, em qualquer outro processo submetido ao Plenário, será ela julgada em conformidade com o disposto nos arts. 172 a 174, depois de ouvido o Procurador-Geral. § 1º Feita a arguição em processo de competência da Turma, e considerada relevante, será ele submetido ao Plenário, independente de acórdão, depois de ouvido o Procurador-Geral.

[6] RISTF - Art. 178. Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma prevista nos arts. 176 e 177, far-se-á comunicação, logo após a decisão, à autoridade ou órgão interessado, bem como, depois do trânsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 42, VII2, da Constituição.