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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0152

Petição - TJSP - Ação Exclusão - Icms - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXMO (A). SR (A). DR (A). JUIZ DE DIREITO DA VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL DA COMARCA DE COTIA

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE: Nome

REQUERIDO: ESTADO DE SÃO PAULO

A NomeDO ESTADO DE SÃO PAULO, por sua representante legal, nos autos da Ação Declaratória com repetição de indébito em epígrafe, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência apresentar tempestivamente sua

C O N T E S T A Ç Ã O,

pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

I - INTRODUÇÃO

Trata-se de Ação Declaratória cumulada com Repetição de Indébito com pedido de Tutela Antecipada, em que o Autor objetiva: i) a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, reconhecendo o direito à exclusão da TUST, TUSD, da base de cálculo do ICMS devido nas operações com energia elétrica, bem como seja determinado à Distribuidora a exclusão dos respectivos valores das faturas de energia elétrica futuras; ii) a restituição dos valores indevidamente recolhidos correspondentes à inclusão da TUST, TUSD, na base de cálculo do ICMS devido nas operações com energia elétrica dos últimos cinco anos, devidamente corrigidos; exclusão dos encargos setoriais da base de cálculo.

Para tanto, alega ser consumidor de energia elétrica e, portanto, contribui mensalmente aos cofres da Nomecom o pagamento do ICMS Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, destacado mensalmente nas faturas apresentadas pela distribuidora.

Aduz que o uso da rede de transmissão e de distribuição (meios físicos de transporte da energia elétrica) não constitui fato gerador do ICMS, assim, somente o valor do preço pago à Distribuidora pelo efetivo consumo da energia elétrica pode compor a base de cálculo do imposto estadual, sendo que a TUST, a TUSD e seus componentes não podem integrar a base de cálculo do ICMS incidente nas operações de aquisição de energia elétrica, do que emerge o direito à exclusão dos respectivos valores da base de cálculo do ICMS.

Pretende, assim, ver afastada a exigibilidade do ICMS nos moldes vigentes.

Não obstante, em que pese o esforço do autor, não merece prosperar suas alegações, eis que totalmente infundadas, conforme se passa a demonstrar.

II - DA RECENTE DECISÃO PROFERIDA PELO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO RESP Nº 1.163.020

O Superior Tribunal de Justiça, em recentíssima decisão, entendeu que não é possível fazer a divisão das etapas do fornecimento de energia para fisn de incidência de ICMS.

A decisão esclarece que que a base de cálculo do ICMS em relação à energia elétrica inclui os custos de geração, transmissão e distribuição.

Foi rechaçada a tese de que o ICMS não seria devido sobre a TUSD/TUST porque essa tarifa teria a função de remunerar apenas a atividade-meio, incapaz de ser fato gerador para a incidência do imposto.

Para o I. Relator, Ministro Gurgel de Faria, não há como separar a transmissão e a distribuição da energia das demais atividades, já que ela é gerada, transmitida, distribuída e consumida simultaneamente. Isto porque a incidência do ICMS sobre todo o fornecimento de energia é a regra para o consumidor simples.

Acrescenta, ainda, o I. Ministro Relator que a Lei nº 9.074/1995 possibilitou a compra direta por parte dos grandes consumidores, mas não criou exceção á regra, não sendo possível excluir etapas do sistema de geração de energia para fins tributários.

Lembrou, ainda, o I. Ministro Relator que a incidência do ICMS sobre todo o processo de fornecimento de energia é regra também para o consumidor simples.

Assim, tendo o assunto já sido julgado favoravelmente à Nome, não há outra solução a não ser o julgamento de improcedência do pedido inicial.

III - DA SUSPENSÃO DO FEITO PELO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS

O Estado de São Paulo já ajuizou Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) - Processo nº 226948-26.2016.8.26.0000 - perante o Tribunal de Justiça paulista, sendo admitido e determinada a suspensão de todas as ações em curso no Estado.

O mesmo já havia ocorrido no Estado do Paraná.

Assim, requer-se a suspensão do feito até decisão definitiva do referido Incidente.

IV - PRELIMINARMENTE

DA ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM

Com efeito, o autor não possui legitimidade para propor a presente ação por não ser contribuinte do ICMS incidente sobre os custos no fornecimento da energia elétrica efetivamente consumida, ou seja, não integra o pólo passivo da obrigação tributária.

Ele apenas suporta o ônus de seu recolhimento, como qualquer consumidor final do produto, alheio, portanto, à relação jurídico- obrigacional entre o Estado-tributante e o contribuinte de jure , responsável pela exação.

Com efeito, nos termos do do Código de Processo Civil, salvo nos casos previsto em lei, para propor ou contestar uma ação é necessário ter interesse e legitimidade, o que, permissa venia , não acontece na presente ação.

Neste sentido, é de ser observado que o recolhimento do ICMS ao Estado de São Paulo é efetuado pelas companhias de energia elétrica. Por esse motivo, somente elas podem discutir a forma de recolhimento do imposto e não o chamado contribuinte de fato.

Note-se que, para o nosso sistema constitucional tributário, somente existem duas espécies de sujeitos passivos da obrigação tributária, o contribuinte e o responsável, conforme vem expresso no artigo 121 do Código Tributário Nacional. Somente estas duas pessoas estão legitimadas para discutir a referida relação jurídico- tributária.

Como nosso direito é hierarquizado, buscando as normas constitucionais que regulamentam a matéria, observe-se o que dispõe o artigo 146, inciso III, alínea a da Constituição Federal, verbis :

Art. 146 Cabe à lei complementar:

(...)

III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

(...).

Neste diapasão, o Código Tributário Nacional, lei complementar que é, dispõe em seu artigo 121:

Art. 121 Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Com fulcro nesses dispositivos, prescreve o artigo da Lei nº 6.374/89:

Artigo 7º - Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação. (Redação dada pelo inciso III do art. 1º da Lei nº 9.399, de 21-11-96 - DOE 22-11-96)

Considerando, pois, que o nosso direito positivo somente prevê dois tipos de sujeitos passivos na relação jurídico-tributária, o contribuinte legal e o responsável, decorre necessariamente que os não participantes dessa relação não podem ser titulares de qualquer vínculo obrigacional dela emergente e, se não são titulares da obrigação, consequentemente, não possuem legitimidade para discuti-la em Juízo.

E mais, o tributo é obrigação que somente pode ser advinda de lei. Também é a lei que deverá fixar os demais critérios da obrigação, como, por exemplo, a sujeição ativa e passiva, a base de cálculo, a alíquota etc.

Como se vê, não há como sustentar a legitimidade ativa da autora, sendo qualquer argumento neste sentido destituído de fundamentação jurídica, justamente em razão de nosso ordenamento jurídico regular, de forma textual e hialina, a matéria.

Por todos esses motivos, requer seja o processo extinto sem resolução de mérito.

V - DO MÉRITO

No mérito melhor sorte não o socorre, mister se fazendo que o pedido seja julgado improcedente, como a partir de agora se verá.

V.1) CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A energia elétrica, de fato, é um fenômeno físico categorizado pelo Direito como bem móvel.

Especificamente em relação ao Direito Tributário, três impostos devem incidir sobre as operações de energia elétrica: imposto de importação, imposto de exportação e ICMS, exatamente como previsto na Constituição Federal, como se vê.

Art. 155: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)

§ 3º À exceção dos impostos que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.

As operações com energia elétrica são praticadas pelos agentes do sistema elétrico, geradores, transmissores, distribuidores de energia elétrica.

A grande diferença entre a energia elétrica como mercadoria e outras mercadorias é a transparência exibida pelo setor que opera com a primeira, ao demonstrar seus custos operacionais e sua diluição no sistema, para que todo consumidor seja onerado de acordo com sua capacidade, com a peculiaridade de que a energia elétrica é, por ficção jurídica, "mercadoria".

Para melhor elucidar a questão trazida a debate, pedimos vênia para colacionar excertos de notas técnicas produzidas no âmbito do CONFAZ, vejamos:

DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E

DISTRIBUIÇÃO

A transmissão e a distribuição de energia elétrica é o processo no qual a energia produzida no gerador é disponibilizada no ponto de consumo. Por questões de ordem operacional, esta energia sofre elevação ou redução do nível de tensão elétrica dentro destes sistemas de transmissão e distribuição para que possam ser entregues de forma eficiente nos pontos de consumo. Cada linha de transmissão possui um nível de tensão nominal, assim encontramos linhas de até 750 kV. Nos sistemas de geração a tensão produzida situa-se entre 10 kV e 30 kV e nos sistemas de distribuição para consumo as tensões são inferiores a 230 kV, sendo necessário portanto, a conversão entre níveis de tensão que são obtidas por meio dos transformadores instalados em subestações para elevar ou reduzir o nível de tensão.

De forma resumida, podemos descrever o processo de fornecimento de energia da seguinte forma: após deixar a usina, a energia elétrica trafega nas redes de transmissão e distribuição, em tensão que varia de 88 kV a 750 kV. Ao chegar às subestações das distribuidoras, a tensão é rebaixada e, por meio do sistema de distribuição urbano, chega à unidade final em 127 volts, 220 volts ou 360 volts. Exceção a essa regra são algumas unidades industriais que operam com tensões mais elevadas (de 2,3 kV a 88 kV) em suas linhas de produção e recebem energia elétrica diretamente da subestação da distribuidora (chamada rede de subtransmissão). Abaixo, segue uma ilustração de como funciona o sistema elétrico de potência.

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Todavia, por força do modelo de desverticalização do setor elétrico brasileiro, as atividades de geração, transmissão e distribuição foram separadas, assim, por força de regulamentação da Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL, cada uma destas atividades devem ser realizadas por pessoas jurídicas distintas. Também foram criadas as figuras do consumidor livre e do comercializador de energia. O consumidor livre pode adquirir energia elétrica de um comercializador dentro ou fora da área de concessão do distribuidor ao qual, originariamente estava vinculado. O consumidor cativo, por sua vez, só pode adquirir energia elétrica junto ao distribuidor de energia elétrica que possui concessão para atuar naquela localização.

É importante salientar que, na tarifa de energia elétrica estão incorporados os custos relativos à geração, transmissão, distribuição, tributos, encargos setoriais, despesas fixas e inclusive, o lucro operacional da distribuidora. Quando a aquisição de energia elétrica é realizada pelo consumidor cativo, todos esses valores que compõem o custo da energia elétrica adquirida é paga diretamente à distribuidora, que repassa os custos de cada fase da energia elétrica que foi consumida. Quando a aquisição da energia é realizada pelo consumidor livre, por determinação da ANEEL, aquele é quem deve pagar às pessoas jurídicas distintas, o custo total relativo à energia por ele consumida.

Assim, repisamos que cada valor de custo que ocorre na cadeia produtiva do setor de energia elétrica é um componente na formação do preço da tarifa de energia elétrica consumida, e que é suportado indistintamente por todos os consumidores, sejam eles cativos ou consumidores livres. A única diferença portanto, é que caso o consumidor seja cativo, ocorre um único pagamento, e caso o consumidor seja livre, o pagamento do valor da tarifa da energia elétrica é rateado proporcionalmente aos responsáveis pela fase da transmissão e distribuição.

Portanto, a tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD) e a tarifa do uso de sistema de transmissão (TUST) são custos componentes do valor da tarifa de energia elétrica consumida, pois a divisão destes valores se fazem necessários para remunerar cada responsável pelo fornecimento da energia elétrica até o ponto final de consumo. Complementarmente, em virtude do modelo elétrico adotado no Brasil, a TUSD existe quando o consumidor está conectado no sistema de distribuição e a TUST existe quando o consumidor está conectado no sistema de transmissão (alta tensão).

Conclui a referida nota técnica:

"Conforme se depreende do que se tem acima (art. 155, § 3º), o ICMS alcança as operações relativas à energia elétrica, não fazendo qualquer distinção a natureza destas operações. Este dispositivo é claro e não insinua que a tributação se dá pelo efetivo consumo de energia.

Portanto, as operações relativas à energia elétrica referidas no Artigo 155 da CF dizem respeito a todas aquelas necessárias para o posterior consumo de energia, e não apenas pelo seu efetivo consumo. Logo, se todas as operações foram necessárias, estas deverão ser tributadas inequivocamente pelo ICMS."

V.2) DO DIREITO

O Autor, a par de confundir os critérios de materialidade, como núcleo do fato gerador (antecedente) e quantitativo (no caso, a base de cálculo), situada no subsequente da regra matriz de incidência consagrada por Nome, estranhamente afirma que o ICMS não incidiria sobre os custos (ainda que fracionados nas etapas antecedentes de transmissão e de distribuição) na energia elétrica efetivamente consumida.

Com efeito, como consumidor final que é, deveria arcar com todo esse montante.

Assim, a discussão diz respeito à inclusão, na base de cálculo do ICMS de um elemento utilizado para a formação do preço cobrado do consumidor da mercadoria, no caso energia elétrica, e se os custos foram desmembrados entre as fases de geração, transmissão e de distribuição, aqui denominados de preço público - TUSD e TUST - forçoso reconhecer que tais parcelas (custos) integram sim a base de cálculo do ICMS, inexistindo qualquer óbice para que isso ocorra.

Nesse cadência, as Cortes de Justiça são unânimes em reconhecer a inclusão na base de cálculo do valor cobrado de outras espécies tributárias, como espelham alguns julgados ora colacionados, assim:

STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no Resp

(00)00000-0000SC 2009/00000-00 (STJ)

Data de publicação: 11/12/2012

Ementa: TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CA

LCULO DO PIS E DA COFINS. A jurisprudência do Superior

Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a

parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e

da COFINS, nos termos das Súmulas nº 68 e nº 94.Agravo

regimental desprovido. STJ - RECURSO ESPECIAL Resp 675663 PR 2004/00000-00 (STJ)

Data de publicação: 30/09/2010

Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS

INDUSTRIALIZADOS - IPI. INCLUSÃO DO ICMS

NA BASE DE CÁLCULO DO IPI. 1. A jurisprudência desta

Corte é pacífica em proclamar a inclusão do

ICMS na base de cálculo do IPI. Precedentes: Resp. Nº

610.908 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon,

julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC,

Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em

20.11.2007. 2. Recurso especial não provido.

STJ - RECURSO ESPECIAL Resp 1312024 RS 2012/00000-00 (STJ)

Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. LUCRO PRESUMIDO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 31 DA LEI N. 8.981 /95. 1. O contribuinte de direito do ICMS quando recebe o preço pela mercadoria ou serviço vendidos o recebe integralmente, ou seja, o recebe como receita sua o valor da mercadoria ou serviço somado ao valor do ICMS (valor total da operação). Esse valor, por se tratar de produto da venda dos bens, transita pela sua contabilidade como "receita bruta", assim conceituada pela legislação que apura o IRPJ e a CSLL pelo lucro presumido, notadamente o art. 31 , da Lei n. 8.981 /95 e o art. 279, do RIR/99 (Decreto n. 3.000 /99). 2. A "receita bruta" desfalcada dos valores correspondentes aos impostos incidentes sobre vendas (v.g. ICMS) forma a denominada "receita líquida", que com a "receita bruta" não se confunde, a teor do art. 12 , § 1º , do Decreto-Lei nº 1.598 , de 1977 e art. 280 do RIR/99 (Decreto n. 3.000 /99). 3. As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a "receita bruta" e não sobre a "receita líquida". Quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41 , da Lei n. 8.981 /95 e art. 344 do RIR/99 (Decreto n. 3.000 /99). 4. "Não é possível para a empresa alegar em juízo que é optante pelo lucro presumido para em seguida exigir as benesses a que teria direito no regime de lucro real, mesclando os regimes de apuração" (AgRg nos Edcl no AgRg no AG nº - PR , Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.12.2010). 5. Recurso especial não provido.

Por que, então, a visão completamente equivocada de que os custos no fornecimento da energia elétrica em todas as suas etapas não poderiam ser incluídos na base de cálculo do ICMS?

Com efeito, o artigo 155, inciso II e § 3º da Constituição Federal, supracitado, encerra a descrição da norma padrão de incidência para o caso ora em debate fornecimento de energia elétrica.

É ponto fundamental destas alegações fixar também que, no caso do ICMS, integram a base de cálculo todos os insumos e serviços (não abrangidos pela lei complementar que disciplina o ISSQN tributo municipal ) segundo os dispositivos constitucionais a

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)

IX - incidirá também:

(...)

b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

(...).

O artigo 13 da Lei Complementar 87/96, por sua vez, dispõe sobre a base de cálculo do ICMS, determinando que:

Art. 13 A base de cálculo do imposto é:

I na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 12, o valor da operação;

(...). (g.n.)

Já a Lei 6.374/89, que disciplina o ICMS no Estado de São Paulo, estabelece que:

Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;".

[...]

III - no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

a) não compreendidos na competência tributária dos municípios;

(...)

Artigo 24 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é:

I - quanto às saídas de mercadorias aludidas nos incisos I, VIII e IX, o valor da operação ;

(...). (g.n.)

Ressalte-se, ademais, que desde a promulgação da

Constituição de 1988, a legislação determina que as empresas distribuidoras são responsáveis pelo pagamento do ICMS, desde a produção até a última operação, calculando o imposto sobre o preço praticado na operação final , consoante firmado originalmente no artigo

34 - § 9º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT. O Convênio ICMS 66/88, com base no mandamento do § 8º do mesmo artigo, também continha a previsão de que a base de cálculo seria o valor da operação mercantil realizada, in verbis :

Art. 19 A base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica, responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de contribuintes substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor. - grifou-se

Ora, a base de cálculo do imposto é o valor da operação, e não o custo do consumo de energia isoladamente considerado.

Com efeito, o preço (tarifa), sobre o qual deve incidir a alíquota para a mensuração do montante do tributo, não considera apenas uma parte do valor relativo ao bem alienado, mas sim todos os elementos envolvidos na circulação econômica da mercadoria, como é o caso da parcela referente à TUST/TUSD.

Ainda que os custos denominados de TUST/TUSD sejam caracterizados como serviços, por não estarem abrangidos na lista do ISSQN e por serem indissociáveis do fornecimento da energia ao consumidor, devem compor o preço da energia elétrica efetivamente fornecida a autora ( CF, art. 155, § 2º, IX, b).

O Autor, portanto, confunde os critérios da regra matriz de incidência do ICMS e tenta forçar seu entendimento equivocado, ignorando que não se discute se houve o efetivo consumo da energia elétrica (ocorrência do fato gerador).

Essa discussão gera polêmica em relação à"demanda contratada"em que a reserva de uma determinada potência para regulação do mercado de grandes consumidores (indústrias, shopping centers, etc.) se encontra ainda em discussão, com a palavra final a ser dada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme acolhimento da repercussão geral publicada no Diário Oficial de 28 de agosto de 2009, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, atinente ao RE 593.824 RG/SC.

Mesmo na discussão que sedimentou o entendimento no

Superior Tribunal de Justiça (mas não no Supremo Tribunal Federal), relativa à reserva de potência, não foi afastada a possibilidade de sua inclusão na base de cálculo do ICMS, pois a Corte expressamente ressalvou a possibilidade de sua inclusão na energia elétrica consumida.

É o que se depreende do RESP 960476/SC pelo voto condutor do Ministro Relator Nome, demonstrando a pertinência de inclusão na base de cálculo do ICMS dos encargos decorrentes da entrega da energia. Consignou o mencionado voto:

A simples disponibilização da potência elétrica no ponto de entrega, ainda que gere custos com investimentos e prestação de serviços para a concessionária, pode constituir e efetivamente constitui fato gerador da tarifa do serviço público de energia, mas certamente não constitui fato gerador do ICMS, que tem como pressuposto indispensável a efetiva geração de energia, sem a qual não há circulação. Ora, é fenômeno da realidade física, já se disse, que não há geração de energia elétrica sem que haja consumo. Daí o acerto, mais uma vez, da jurisprudência do STJ: a demanda de potência de energia simplesmente contratada ou mesmo disponibilizada, mas ainda não utilizada, não está sujeita à incidência de ICMS, porque o contrato ou a disponibilização, por si sós, não constituem o fato gerador desse tributo.

Entretanto, isso não significa dizer que o ICMS jamais pode incidir sobre a tarifa correspondente à demanda de potência elétrica. Tal conclusão não está autorizada pela jurisprudência do Tribunal.

O que a jurisprudência afirma é que nas operações de energia elétrica o fato gerador do ICMS não é a simples contratação da energia, mas sim o seu efetivo consumo.

Por isso se afirma que, relativamente à demanda de potência, a sua simples contratação não constitui fato gerador do imposto.

Não se nega, todavia, que a potência elétrica efetivamente utilizada seja fenômeno incompatível ou estranho ao referido fato gerador.

Pelo contrário, as mesmas premissas teóricas que orientam a jurisprudência do STJ sobre o contrato de demanda, levam à conclusão (retirada no mínimo a contrario sensu) de que a potência elétrica, quando efetivamente utilizada, é parte integrante da operação de energia elétrica e, como tal, compõe sim o seu fato gerador." (grifamos)

No presente caso, é inequívoco que ocorreu o fato

gerador em todas as suas vertentes (poderíamos falar dos núcleos do critério material de incidência: gerar, transmitir, distribuir e, finalmente, consumir a energia elétrica), até porque, sem o consumo da energia, jamais a Autora poderia pleitear a restituição de indébito.

Sucede que os custos foram fracionados nas etapas de transmissão e de distribuição por imposição da agência reguladora, sendo inegável que os custos operacionais para o fornecimento de energia, semelhantemente aos insumos que integram as mercadorias, compõem a base de cálculo do ICMS como em repetidas ocasiões já decidiu a Corte Suprema.

Sobre o assunto, pedimos vênia para colacionar a ementa de parecer emitido pela Procuradoria de Assuntos Tributários da PGE/SP - PGE/SP nº 02/2016 , vejamos:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. Incidência do ICMS sobre transmissão e distribuição de energia elétrica é constitucional, em conformidade com o artigo 155, II, e § 3º, da Constituição Federal, c.c. o artigo 34, § 9º do ADCT. As tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST) remuneram uso da rede, indispensável ao consumo de energia elétrica, e que, assim, se inclui na hipótese de incidência do imposto. Os sistemas de distribuição e transmissão de eletricidade identificam- se com o fornecimento e, portanto, incluem-se na operação relativa a energia elétrica, núcleo da incidência, definido na Constituição Federal. Teses desonerativas são fundadas em equívocos frequentes sobre a tributação de energia elétrica pelo ICMS: a) tomar aspectos regulatórios do mercado de energia como fórmula hermenêutica tributária, resultando em confusão de base de cálculo com hipótese de incidência e b) encarar o fato energia elétrica como mercadoria, que se "desloca" pela rede, quando se sabe que energia elétrica está presente na rede como corrente elétrica, proporcionada por diferentes potenciais elétricos, apta para o uso. Impropriedade da tese desonerativa que aconselha atuação em Tribunais superiores.

EM CONCLUSÃO, a pretensão formulada pela autora deve ser rejeitada, pois é inconstitucional e ilegal sob todos os aspectos.

V.3) AUSÊNCIA DE DOCUMENTO INDISPENSÁVEL À PROPOSITURA DA AÇÃO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA ILEGALIDADE DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO ART. 283 DO CPC.

1. Jurisprudência do STJ que evoluiu para concluir pela ilegalidade da taxa de iluminação pública, por não atender aos requisitos da especificidade e da divisibilidade.

2. Em sede de repetição de indébito, os documentos indispensáveis à propositura da ação são aqueles hábeis a comprovar a realização do pagamento indevido e a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o referido recolhimento.

3. Em se tratando de débitos repetidos e de igual conteúdo, a verificação do quantum debeatur pode ser postergada para a liqüidação.

4. Recurso especial não provido. STJ, Recurso Especial 992.956, Segunda Turma, Ministra Eliana Calmon, Data do julgamento: 12.02.2008.

V.4) DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Em atenção ao princípio da eventualidade, observe-se ainda que o pedido está delimitado ao período não prescrito de cinco anos, que deverão ser contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação, nos termos do disposto no artigo do Decreto 20.910/32 (que tem status de lei federal) e o artigo 38 - parágrafo 3º da Lei Estadual nº 6.374/89 c.c. o artigo 30 do Convênio ICM 66/88 e artigo

23 - parágrafo único da Lei Complementar nº 87/96, que regem o prazo prescricional.

Não se olvide que o instituto da prescrição visa a segurança jurídica.

Oportuno reproduzir o magistério cristalino de Nome:

A prescrição tem por objeto as ações; por ser uma exceção oposta ao exercício da ação, tem por escopo extingui-la, tendo por fundamento um interesse jurídico- social. Este instituto foi criado como medida de ordem pública para proporcionar segurança às relações jurídicas, que seriam comprometidas diante da instabilidade oriunda do fato de se possibilitar o exercício da ação por prazo indeterminado.

(in Curso de Direito Civil Brasileiro, Saraiva, 2a edição, 1º volume, pág. 188).

Dessa forma, quanto a eventual período antecedente aos cinco anos, requer seja pronunciada a prescrição e extinta a ação com julgamento de mérito.

VI - DA NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/2009.

Nenhuma razão assiste a negar vigência ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960, de 29 de junho de 2009, cuja redação é a seguinte:

Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Assim, sobre todos e quaisquer débitos da Nome, inclusive os decorrentes de condenação judicial e os já formalizados por precatório ou OPV, terão aplicados, a partir de 30.06.2009, inclusive, a Taxa Referencial (TR) para fins de atualização monetária (no lugar do INPC aplicado pelo Tribunal de Justiça em sua Tabela Prática) e o percentual de 0,5% a.m., para fins de remuneração do capital e compensação da mora, consoante previsão da Lei Federal 8.177/91, que rege a remuneração básica e os juros aplicados à caderneta de poupança.

Note-se que se trata de norma processual, com aplicabilidade imediata.

Nesse sentido, mostra-se pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. JUROS MORATÓRIOS. DIREITO INTERTEMPORAL. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. ARTIGO 1º-F, DA LEI Nº 9.494/97. MP 2.180-35/2001. LEI nº 11.960/09. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. 1. A maioria da Corte conheceu dos embargos, ao fundamento de que divergência situa-se na aplicação da lei nova que modifica a taxa de juros de mora, aos processos em curso. Vencido o Relator. 2. As normas que dispõem sobre os juros moratórios possuem natureza eminentemente processual, aplicando-se aos processos em andamento, à luz do princípio tempus regit actum. Precedentes. 3. O art. 1º-F, da Lei 9.494/97, modificada pela Medida Provisória 2.180-35/2001 e, posteriormente pelo artigo da Lei nº 11.960/09, tem natureza instrumental, devendo ser aplicado aos processos em tramitação. Precedentes. 4. Embargos de divergência providos". (EREsp 1207197/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/05/2011, DJe 02/08/2011)

VII - INAPLICABILIDADE DAS DECISÕES PROFERIDAS NAS ADI ́S N. 4.357 e 4.425. CONSTITUCIONALIDADE DOS ÍNDICES DA CADERNETA DE POUPANÇA PARA FINS DE CORREÇÃO MONETÁRIA NAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À NomeATÉ A EXPEDIÇÃO DO REQUISITÓRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 810.

A aplicação dos índices da caderneta de poupança foi questionada nas ADIs 4.357 e 4.425, nas quais foi declarada a inconstitucionalidade da TR para fins de atualização monetária.

Todavia, essas ADIs, cujos efeitos foram recentemente modulados pelo STF (em 25.03.15), versaram apenas sobre a constitucionalidade do art. 100, §§ 2º, , 10, 12 e 15, da Constituição Federal, com a redação conferida pela Emenda Constitucional n. 62/09 e do art. 97, do ADCT (inciso 11, §§ 1º, 2º,4º,6º, 8º, 9º, 14, 15 e 16), que trata da atualização monetária e juros moratórios incidentes sobre os precatórios.

Ora, o referido art. , da Lei n. 11.960/09 cuida da atualização monetária e juros nas duas fases processuais dentro do processo de execução, quais sejam:

- daquela que vai da data do dano efetivo ou o ajuizamento da demanda, da imputação de responsabilidade à Administração Pública, abrangendo a fase de conhecimento, até a liquidação do débito;

- e da execução propriamente dita, que vai da data da inscrição do crédito em precatório, até o seu efetivo pagamento.

Portanto, embora reconhecidamente inconstitucional a utilização da TR como índice de atualização monetária, a questão, nas ADIs, ficou solucionada apenas para a fase de execução após a expedição do precatório, em relação à qual a modulação de primeira fase da execução.

Assim, não tendo havido pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Nomeaté a expedição do requisitório continua vigente.

Esse entendimento, inclusive, restou explanado em sede Repercussão Geral n. 810/STF, em 27.03.2015, a qual se encontra ainda em andamento, para fins de decisão sobre o tema:

Já quanto ao regime de atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública a questão reveste-se de sutilezas formais. Explico. Diferentemente dos juros moratórios, que só incidem uma única vez até o efetivo pagamento, a atualização monetária da condenação imposta à Fazenda Pública ocorre em dois momentos distintos. O primeiro se dá ao final da fase de conhecimento com o trânsito em julgado da decisão condenatória. Esta correção inicial compreende o período de tempo entre o dano efetivo (ou o ajuizamento da demanda) e a imputação de responsabilidade à Administração Pública. A atualização é estabelecida pelo próprio juízo prolator da decisão condenatória no exercício de atividade jurisdicional. O segundo momento ocorre já na fase executiva, quando o valor devido é efetivamente entregue ao credor. Esta última correção monetária cobre o lapso temporal entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Seu cálculo é realizado no exercício de função administrativa pela Presidência do Tribunal a que vinculado o juízo prolator da decisão condenatória.

Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nº 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade da correção monetária pela TR apenas quanto ao segundo período, isto é, quanto ao intervalo de tempo compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, § 12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação ao concluir-se a fase de conhecimento. Essa limitação do objeto das ADIs consta expressamente das respectivas ementas, as quais, idênticas, registram o seguinte:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO

DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. (...) IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE ( CF, ART. , XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. (...) (...) 5. O direito fundamental de propriedade ( CF, art. , XXII) resta violado nas hipóteses em que a atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios perfaz- se segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na medida em que este referencial é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. É que a inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período). (...) 7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, § 12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra. ( ADI 4357, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-09- 2014 PUBLIC 26-09-2014 sem grifos no original)

A redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, tal como fixada pela Lei nº 11.960/09, é, porém, mais ampla, englobando tanto a atualização de requisitórios quanto a atualização da própria condenação. Confira-se: Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

As expressões uma única vez e até o efetivo pagamento dão conta de que a intenção do legislador ordinário foi reger a atualização monetária dos débitos fazendários tanto na fase de conhecimento quanto na fase de execução. Daí por que o STF, ao julgar as ADIs nº 4.357 e 4.425, teve de declarar a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Essa declaração, porém, teve alcance limitado e abarcou apenas a parte em que o texto legal estava logicamente vinculado no art. 100, § 12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios. Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor.

Portanto, os índices da caderneta poupança continuam ser aplicados para fins de atualização monetária nas condenações impostas à Nomeaté a expedição do requisitório.

Os juros também somente aplicáveis a partir do trânsito em julgado.

VIII - DA IMPOSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DOS VALORES EM DOBRO

Temos que," ad argumentandum tantum ", não cabe à restituição em dobro dos valores a repetir.

A relação jurídica que originou o crédito é de natureza tributária, não havendo previsão legal para condenação à repetição do indébito em dobro.

Com efeito, não se aplicam ao presente caso as normas do Código de Defesa do Consumidor como pleiteado pelo autor, pois a relação de consumo tem natureza contratual, apresentando a liberdade e a igualdade entre as partes contratantes como características básicas, o que inexiste na relação tributária, eis que ao contribuinte não é dada a escolha entre pagar ou não o tributo, assim como ao Fisco não é dada a liberdade de deixar de exigir o tributo, pois a obrigação é imposta por lei, sempre que verificada a ocorrência do fato gerador da obrigação, a teor do artigo ., do Código Tributário Nacional, que conceitua o tributo.

Assim, não há como se confundir os institutos, não sendo aplicável na relação tributária o Código Consumerista, pois enquanto a relação de consumo exige liberdade e igualdade, a relação tributária se assenta na compulsoriedade e submissão do contribuinte ao tributo, bem como à obediência à estrita legalidade tributária pelo Fisco.

Nesse sentido a jurisprudência;

APELAÇÃO CÍVEL. DEMANDA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER E TUTELA ANTECIPADA. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA N.º 670, DO STF. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA ESPECIFICIDADE E DIVISIBILIDADE, PARA A COBRANÇA DE TAXA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA COPEL. MERA ARRECADADORA DO TRIBUTO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. CDC. ART. 42. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SÚMULA N.º 162, DO STJ. INPC. JUROS MORATÓRIOS. 1% AO MÊS, A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. SÚMULA N.º 188, DO STJ. JUROS COMPENSATÓRIOS. INAPLICABILIDADE. NATUREZA DE REMUNERAÇÃO DO CAPITAL. PLEITO DE EXTENSÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE PARA A CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DA ILUMINAÇÃO PÚBLICA. NÃO CONHECIMENTO. INOVAÇÃO NA CAUSA DE PEDIR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VENCIDA A FAZENDA PÚBLICA. APLICAÇÃO DO CPC, ART. 20, § 4º. QUANTUM. REDUÇÃO, DE OFÍCIO. NORMA PROCESSUAL É NORMA COGENTE. R$ 100,00. AJUIZAMENTO DE INÚMERAS DEMANDAS IDÊNTICAS. RECURSO DO RÉU DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO, NA PARTE CONHECIDA. O custeio do serviço de iluminação pública não pode se dar mediante taxa, visto que o serviço não preenche os requisitos da especificidade e divisibilidade, estabelecidos no CTN, art. 77, e na CF, art. 145, II. Inconstitucionalidade reconhecida pela Súmula n.º 670, do STF. O pedido de declaração de inconstitucionalidade da lei municipal posterior, que instituiu a contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública, não pode ser conhecido, eis que o objeto da ação deduzido na inicial versa sobre taxa de iluminação pública, o que enseja o reconhecimento de inovação em sede recursal. A Copel Distribuição S/A não é parte legítima para figurar no pólo passivo da relação processual, visto que constitui mera arrecadadora do tributo, em virtude de convênio firmado com o Município. Não se reconhece o direito à restituição em dobro do indébito tributário, conforme previsão do CDC, art. 42, tendo em vista que a relação jurídica envolvida não é de consumo, mas tributária. A correção monetária deverá ser feita com base no índice do INPC, que reflete com mais exatidão a variação da moeda no período, a partir de cada pagamento indevido. Incidência da Súmula n.º 162, do STJ. Inaplicabilidade da Taxa Selic. Os juros de mora devem ser de 1% (um por cento) ao mês, como estabelece o CTN, art. 161, § 1º, incidentes a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula n.º 188, do STJ). Não são devidos juros compensatórios em demanda de restituição de indébito tributário, pois constituem remuneração do capital, devendo ser contratatados ou previstos expressamente em lei, sob pena de se caracterizar enriquecimento sem causa por parte do contribuinte. A verba honorária não deve ser superior e nem equivalente à importância a que se condena a parte sucumbente e, no caso, deve-se levar em conta a existência de inúmeras demandas idênticas à presente, sem a formação de litisconsórcio ativo.

(TJ-PR - AC: (00)00000-0000PR 00000-00, Relator: Dilmari Helena Kessler, Data de Julgamento: 30/08/2006, 17a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 7209)

Também inaplicável o disposto no artigo 940, do Código Civil, que exige, para sua incidência, a existência de má-fé do credor, o que não pode ser sustentado no presente caso, em que a cobrança é decorrente de lei, não sendo concedida discricionariedade ao Fisco.

Nesse sentido:

DIREITO CIVIL. REPETIÇÃO EM DOBRO DE INDÉBITO. PROVA DE MÁ-FÉ. EXIGÊNCIA.

A aplicação da sanção prevista no art. 1.531 do CC/1916 (mantida pelo art. 940 do CC/2002) pagamento em dobro por dívida já paga pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor. Assim, em que pese o fato de a condenação ao pagamento em dobro do valor indevidamente cobrado prescindir de reconvenção ou propositura de ação própria, podendo ser formulado em qualquer via processual, torna-se imprescindível a demonstração da má-fé do credor. Precedentes citados: AgRg no REsp 601.004-SP, DJe 14/9/2012, e AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1.281.164- SP, DJe 4/6/2012. REsp 1.005.939-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 9/10/2012.

Daí porque indevida a condenação em dobro.

IX - CONCLUSÃO

Destarte, a pretensão do autor não merece ser acolhida pelas razões devidamente enfocadas nesta contestação.

Não obstante seja do autor o " onus probandi " da matéria de fato aduzida, não cabendo inversão do ônus da prova, protesta a Nomeré pela produção de provas por todos os meios em Direito admitidos.

Ante o exposto, a Nomedo Estado de São Paulo requer a suspensão do feito até final julgamento do Incidente , para que ao final seja a presente ação julgada totalmente improcedente, isto se antes não for o feito extinto, por acolhimento da preliminar arguida, condenando-se o autor nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios, por ser medida da mais lídima

J U S T I Ç A ! ! !

Termos em que,

pede Deferimento.

São Paulo, 05 de abril de 2019.

Nome

Procuradora do Estado

00.000 OAB/UF